议题3 行政长官普选的提名方式
图：陈端洪
阅读提示：有学者认为基本法未禁止公民提名、政党提名。但多数学者认为，“法无明文规定不禁止”的私法原则并不适用于公法领域。提名委员会是基本法规定的唯一提名机构，具有排他性。同时，提名机构实现均衡参与、符合港式资本主义实际，能够遏制对抗性政治，防范宪制危机，具有合理性与民主正当性。
（一）提名委员会是否唯一的提名机构
郑宇硕：真普联的方案是站在国家的利益和香港的利益作为出发点而提出来的。最近李克强总理在人大会议里提到─当然是讲经济层面的问题，但我深信经济领域的原则也都可以适用于政治领域─他说在市场经济里面，他希望，法律没有明文禁止的都可以做，相对来讲，如果政府要做任何事情一定要有明文法律的授权。从这个角度，我想真的问一问，那些所谓机构提名体现集体意志，又有没有明文的法律授权呢？公民提名和政党提名，我们也都见不到有什么法律上明文的禁止。
莫纪宏：关于“法不禁止便可为”，李克强总理讲的时候是特指在市场经济发展过程中处理市场主体和政府之间关系。就是如果市场主体法律上没有禁止，意味?给它了自由，它就可以做。这是一个很窄的领域的法治原则，不能将它推广到政治权力里。
骆伟建：郑（宇硕）教授认为基本法没有说禁止公民提名和政党提名，我不认同这个法律的理解，为什么呢？如果从这个角度去理解，我举个简单例子，香港永久性居民有选举权，那么这意味?非永久居民是没有选举权的。但是对于这一点基本法并没有明确说“非永久居民没有选举权”。每个人在理解这个基本法的时候，不可能理解成说因为你没有禁止我，所以我是香港非永久居民，那么我也有选举权。
王振民：公民提名和公民推荐符不符合基本法是非常清楚的。按照普通法对法律的解释是字面解释，字面有就有，没有就没有。基本法并没有说，提名委员会之外还有其他的提名机制，法律上是非常清楚的。
陈端洪：提名委员会是基本法规定的一个机构，整体上具有排他性，排除公民提名，也排除政党提名。也就是说其他的提名方式没有合法存在的空间。如果同时允许公民提名和政党提名，不仅会架空提名委员会，而且是取消了提名委员会存在的理由。公民推荐是公民提名的变种。作为一个制度来讲，它是没有存在空间的，不具有法律上的约束力。而且提名委员会制度是基本法创设的，如要增加其他机制，就需要修改基本法。这实际上会产生“宪制危机”。
（二）提名委员会的合理性及民主正当性
汤家骅：基本法所讲的广泛代表性不应当是一个有名无实的。到今日，选举委员会是否真的具有广泛代表性呢？在特区仍然有非常激烈的争议。从一个广义和符合民主原则的角度看，提委会是必须能够代表和反应香港广大市民的意愿。如果他们的代表只是有名无实，也都不可以影响提名过程的话，就不能满足基本法的要求。容我提出一个实例，在今日，由1200名委员组成的选举委员会当中，只有40位是由香港市民选出来的，其馀的委员是由20多万的商界和专业人士选出来的，代表性明显不足。
陈端洪：现在很多人对提名委员会的正当性有怀疑，和它对比的方案就是公民提名和政党提名。我从几个方面理解这个问题。基本法是全国人大制定的，全国人大是按照民主程序制定的，这是一个基本的事实。基本法第45条的关于提名委员会的问题的规定，是各方达成的一个共识。所以从这权力来源，制定程序，从具体条款来讲，它具有充分的民主正当性。
其次，提名权发展的基本逻辑是代表性问题。提名委员会是否违背这个逻辑？我的答案是它完全是顺?提名权的发展逻辑走的。提名委员会是做什么的？它是代表社会整体对什么人适合担任行政长官作出一个初步判断的。那么现有的提名委员会制度安排能不能实现这一目标？是否堪当这样的职责？我认为从理论上来讲，这是没有问题的。这里面要区分很重要的一个东西。选举委员会的功能是选举，注定要让步于普选，退出歷史舞台，因为它民主正当性不够，但是按照这个模子做提名委员会就未必不可。因为提名在本质上只要求具有一定的代表性。
同时，提名委员会具有很强的包容性，一定程度上可以兼得公民提名和政党提名的要素。第一，作为一个法律用语来讲，广泛代表性在法律上叫做模糊的法律概念，这是需要解释的，而且这个解释有可能是空间比较大的。第二，从字面上来讲，这个模糊性因为制度参照物而变得清晰，2007年全国人大“12．9”决定已经说了，还要参照选举委员会的组成方式，那么选举委员会的方式是具体的，所以它这个模糊又变得清晰。第三，在现有的选举委员会的组成方式里面，间接地包括了选民，因为它有地区选举的议员，另外也直接地包括了政党的代表。至于未来，这个空间、这个比例到底有多大，这个取决于香港社会进一步的走势。
（三）提名委员会的功能
王振民：提名委员会要解决什么问题呢，要不要增加其他的机制，这是一个法律问题，但也是个政治、经济问题，要提名委员会干什么的？提名委员会不是解决一人一票的问题，不是解决民主问题。民主问题是放在整个行政长官产生过程当中的第二阶段，全民投票。提名委员会是为了解决均衡参与，解决保障香港资本主义发展的问题。香港的社会是资本主义社会，有大量的工商业者、资本家，这些人在第二阶段普选过程中是少数，但控制香港80%的经济命脉。如果提名委员会经过公民推荐和公民提名，把提名委员会应有的宪制上的功能沖淡了，一方面和第二阶段的普选形成了重复，让人民重复的表达民意。本来制度设计是放在第二阶段，第一阶段提名委员会改成一人一票，民主性增加到100%，实际上整个社会资源的巨大浪费，在提名阶段社会动员起来了，香港社会经过两个民主程序来产生行政长官，这在任何国家是没有的。第一个阶段就是为了解决香港的工商业长期稳定发展，有均衡的参与，不至于他们的声音在第二阶段就听不到了。所以讨论任何方案，要搞清楚当年起草基本法决定广泛代表性的提名委员会这个制度设计要解决的问题是什么。加了别的机制，要解决的问题反而解决不了了，实际上变相取消了提名委员会。
张定淮：提名委员会提名方式是基本法中做出了明确规定的方式。在香港社会对行政长官候选人的提名方式出现如此激烈争议的情况下，坚持以提名委员会整体提名行政长官候选人的方式，不论是从法治的角度看，还是从政治上讲，都是无可非议的。第一，坚守法治是一种最佳选择。香港是一个法治社会，中国内地是一个以法治作为正面价值，且在不断追求实现法治的社会。在香港社会对于行政长官候选人的提名方式存在各种不同的看法的情况下，中央要成为遵守法治的榜样，只能说“严格按基本法办事”。强调依法办事是在行政长官普选问题上能够赢得香港社会普遍支持的唯一选择，因为香港是一个法治成熟的社会，是一个讲理的社会。
第二，提委会制度遏制对抗性政治的作用。“一国两制”是一项长久的事业。要做到这一点就必须以“求大同，存大异”的态度使两种制度相互高度包容，切实做到两种制度之间不对抗，香港和中央不对抗，香港社会内部也不搞对抗。如果香港行政长官普选问题上实行政党提名，那么就会在香港社会形成这样一种局面：即竞选活动演变成一种是否拥护中央的不同政治力量之间的大比拼。香港也会因此而出现社会分裂。这对于“一国两制”事业和实现“一国两制”目标都构成极大的威胁。香港的政党政治发展的确会遵循民主政治发展的基本逻辑，但香港的政党政治决不能围绕?是否拥护中央这种政治选择而展开，更不能以不同政治意识形态的分野作为香港政党活动的基础。提委会恰好体现了超越党派之争的特徵。
第三，提委会制度是不是要发挥筛选功能？答案是十分明确的。这种功能就是要将政治上极端的人筛选掉。它不仅要筛选掉“与中央对?干的人”，因为“与中央对?干”不符合“一国”原则；而且要筛选掉“不能维护香港利益，不能维护香港现有资本主义制度”，和“不能维护港人已有生活方式的人”。民主政治所存在的一个潜在缺陷就是存在?走向民粹主义的可能性，而民粹主义极易导致暴民政治。提委会这种筛选功能的存在体现的是一种制度理性。香港是一个多元社会，多元社会的政治就必须反映多元利益，均衡参与原则作为提委会的构成原则也基本体现了香港社会的多元性。
第四，港式资本主义特徵决定了香港特首普选模式。香港回归之时，有人曾做出过这样的描述——即港式资本主义是“原始资本主义”而不是“现代资本主义”。特点是，资本高度密集，社会福利不足，社会自由充分，民主发展不足。在笔者看来，现在的香港社会正处在从“原始”向“现代”资本主义的过渡期。提名委员会提名行政长官候选人，由港人一人一票产生行政长官的方式恰好体现了香港社会性质的过渡性特徵。既能够满足香港社会的民主诉求，又能体现中央在香港稳步民主发展意图的最实际的模式。
第五，提委会制度对宪制危机的防范作用。中央政府对行政长官具有实质任命权。这在香港社会是有广泛共识的。基本法第45条的前一段明确规定了行政长官通过“选举”或“协商”产生，由中央政府任命。这里就存在一个问题，即香港特区的普选结果如何能够获得中央政府认可。香港作为中国的一个特别行政区，其选举的性质属于地方区域性选举，正是出于这样一种考虑，基本法对提名委员会提名行政长官候选人做出了制度安排。其最重要的作用就在于对宪制危机的防范。从这一点看，提委会制度的创立是极具前瞻性的。
刘乃强：我还是要重提一下李飞在上海的讲法，提名委员会是防止三个问题的，第一，防止社会对抗政治，第二，避免宪制危机，第三，避免民粹政治。这三样是非常有现实意义的。公民提名如果是个程序的话，就违背了提委会创设背后的意义和逻辑的，这个逻辑就是均衡参与，哪一个势力都不能垄断香港的政治。
（四）提名委员会的提名程序
骆伟建：按民主程序提名行政长官候选人，民主程序有多种内容，但是，最根本的原则是少数服从多数。因为提名委员由上千人组成，意见不一，最后怎么作出决定，就是少数服从多数。
汤家骅：基本法及人大常委会在07年的决定最少定下了三个法律基础：1.我们需要一个有广泛代表性的委员会。2.行政长官要依照民主程序进行提名，由普选产生。3.提委会可参照选委会的组成。民主程序提名，顾名思义，所讲的是一个提名的程序，而不是一个选举的程序。在香港人眼中，提名程序不可以被转化为一个筛选的机器，用来阻挠不同政见的人士获得提名参选。从这个角度看，提名程序所讲求的民主程序是在一个不应该有不合理限制的程序。如果说是用投票的方式，或者是少数人服从多数人的原则去处理呢，这个不是一个提名的程序，全世界的提名程序都是不会有投票的，这样的一个投票机制也都会限制住某类人可能不获得提名。如果是这样的话呢，这样的提名程序就不能够满足基本法里所讲的、按民主程序进行。
郑宇硕：我们提出的公民提名的元素主要是确保普通市民都有一个参与的机会，我们这个三轨提名的机制实际上是考虑到、照顾到各方面的利益，也都充分为建制人士提供参选的渠道，我们只是希望在建制人士有充分参选机会的时候给普通市民有个参与的机会。因为大家的心目中估计，这个提名委员会都是建制人士佔多数了，如果你佔多数，又要求提名机构体现集体意志，也就是建制的力量控制了提名委员会的多数，也就能控制到整张行政长官候选人的名单，我们觉得没办法接受，这样市民是没有自己意愿的选择，这个选举是没有竞争的，这个是我们提公民提名、政党提名的主要原因。
莫纪宏：什么叫不合理的限制，学理上有很多观点，我这里想引用一下人权事务委员会的解释公民权利和政治权利国际公约第25条，即第25号一般性意见，对不合理的限制做了一些表述。它说，如为投票权规定最低的年龄限制，那么这是合理的限制，要以身体残疾为由，或是强行要求他识字、教育、财产，这样一些要求限制选举都是不合理的，或者是不是党员作为投票资格或者是取消资格，这都是不合理的。至于其他的，如提名通过什么样的程序来提名，这个本身并没有构成人权事务委员会判断的依据。
刘乃强：根据人权公约，是没有提过提名权这个问题的，没有要求提名权是普及而平等的。因此，在市面上就很多说法，比如说限制选择啦，这是将提名权和被选举权有意无意地混淆了。