受这些因素影响,最高人民法院在《刑事诉讼法》修改时,就提出要按被告人的赔偿能力确定赔偿范围,而不是“该赔多少、就赔多少”。2012年修订的《刑事诉讼法》第一百零一条规定:“人民法院审理附带民事诉讼案件,可以进行调解,或者根据物质损失情况做出判决、裁定。”那么,什么是“物质损失”?是否包括“两金”呢?最高人民法院随后发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款给出了答案:“犯罪行为造成被害人人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用,以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的,还应当赔偿丧葬费等费用。”这就意味着,“两金”未被作为“物质损失”纳入赔偿范围。最高人民法院官方撰写的“司法解释理解和适用”对这一条给出的解释是:“将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入附带民事赔偿范围,导致空判现象突出,缠讼、闹访普遍,严重影响案件裁判的法律和社会效果”。
如果被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼中没有提起附带民事诉讼,之后另行提起民事诉讼的,是否可以按照民事侵权标准获得更多赔偿呢?最高人民法院司法解释第一百六十四条预料到这一问题,给出的答案是:在这种情况下,法院可以进行调解,或者根据物质损失情况做出判决。也就是说,即使事后选择民事程序,法院也只能根据《刑事诉讼法》第一百零一条下判,被害人近亲属无法因此获得更多利益。
虽然法律实务界的很多人,都觉得新刑诉的相关司法解释不支持精神损害赔偿的规定是恶法,但是司法解释一经制定,依旧是有法律效力的,这是许家林的诉讼绕不过去的坎。齐兴茂说,其实开庭之前,法院的人已经跟律师和家属沟通过,“我感觉法院也是很同情许家的,但是法律就是法律,他们再同情也没有办法”。作为专业的法律人,齐兴茂虽然觉得不公平,但是也能理解,可是作为受害者家属,许家林和他的家人实在无法接受,许家林的困惑是:“法律之外,就不能有人情了吗?周喜军对我家庭造成的伤害,是1.7万元能解决的事情吗?”周喜军当庭上诉之后,许家林也提起了上诉。他觉得自己没有办法不上诉,哪怕二审维持原判,还是要继续,他觉得只能把渺茫的希望,放在一条更为艰难和绝望的路上——上访,去北京,因为“停下来我就对不起我儿子,我要给他一个交代”。