三、宪法序言的效力问题
自1787年美国制定世界上第一部成文宪法始，至1919年德国制定魏玛宪法，期间没有人注意过宪法序言的法律效力(即法的约束力)问题。例如，安修兹是魏玛宪法的权威，在其被认为是该宪法法典的典型注释书中，认为这个宪法序言是“具文”，“只具有宣言的性质，而不具有命令性”，“只不过是历史的记述而已”。然而，被视为纳粹法学家的卡尔•施密特提出了不同见解，他注意到威玛宪法序言中有一段话：“德意志国民团结其种族，一德一心其期改造国家，永存于自由正义之境，维持国内外之和平，促进社会之进化，爰制兹宪法。”他认为这已经不是简单记述历史事实，在法律上并无疑义，而是宣布了为宪法的产生规定了根据，明确指出宪法制定的权力在于国民，因此认为是有法律效力的。【13】由此，国际法学界对于宪法序言的效力开始有了争议，且迄无定论。
世界各国宪法中存在一些特殊情况，如法兰西第三共和国宪法以1789年的《人权宣言》为序言;1946年法兰西第四共和国宪法更以条文的形式，将有关的政治、经济、社会原则列入序言之中;1958年法兰西第五共和国宪法在序言中宣布“法国人民庄严宣布忠于1789年《人权宣言》所肯定的，以及为1946年宪法之序言所确认并加以补充的各项人权和有关国家主权的原则”。到1971年7月16日，宪法委员会在关于自由结社案的判决中承认“宪法序言的法律效力”，确认了宪法序言的司法价值。由此，法国宪法序言被认为是有效力的，使得理论的争论有了终点。【14】但是，法国宪法毕竟是一个特例。美国、日本等国学者对宪法序言仍多存争议。在日本，“宪法序言是否具有法律效力的争论是围绕宪法序言是否能直接成为法院所运用的裁判规范而展开的”。在严格意义上，日本宪法序言并不能直接成为法院的裁判规范，最高法院一直都在回避这一问题，法学界对宪法序言是否有效力存有肯定和否定两种观点，但持否定说者较多。
关于中国现行宪法序言的法律效力问题，国内法学界也一直存有争议。浦增元教授指出：“对于序言的性质，它是不是法律规范，有没有法律效力，曾经有两种意见。一种认为序言只是起说明、解释或宣言的作用，本身没有强制性。另一种主张是序言同宪法条文一样，具有法律效力。法国现行宪法在序言中一开始就宣布：法国人民忠于1789年《人权宣言》所规定的、并由1946年宪法序言加以确认和补充的各项人权和关于国家主权的各项原则。可见这种序言是有法律效力的。从序言作为宪法的组成部分来看，不能认为它不是宪法规范。但序言毕竟不等于条文，特别是从我国的实际情况出发，哪些内容写进序言，哪些内容列入条文，是有所考虑的。我认为序言从总体上看，是统率整个宪法的，它的意义更加重要，具有法律效力，自不待言。”【15】
而1983年12月14日在中国法学会、中国政治学会、北京市法学会、北京宪法学研究会联合举行的纪念新宪法公布一周年报告会上，曾任八二宪法修改委员会副秘书长的张友渔教授则指出：
序言的内容一般是叙述性、宣言性或纲领性的，主要是叙述制定宪法的历史过程和现实情况，宣布制宪的目的，宪法的基本原则和要求，前进的方向和方针、政策等，不管宪法的正文的具体条文，具有法律的规范性、强制性，也就是一般的法律效力。也有的国家的宪法序言，具有同正文条文一样的法律效力，例如南斯拉夫宪法。还有的国家的宪法的整个序言不具有一般的法律效力，只对某些问题的某些语句，被认为具有法律效力。所以很难说，序言就一定有法律效力或没有法律效力，这在国际上也有各种不同的意见。
就我国新宪法的序言来说，我认为不具有一般的“法律效力”。它的内容主要是叙述革命和建设的历史和现实的情况，指出今后的方向和遵循的基本原则，规定了国家的根本制度，提出了国家的任务和方针政策。只是最后一段说：本宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里用了“必须”，但没有作出更具体的规定，也没有作制裁规定，同一般的“法律效力”有所不同，试同新宪法总纲第5条的规定一比较就可以看出来了。第五条是处理遵守宪法和违宪问题的直接根据，具有直接的“法律效力”。序言不是直接根据，没有序言的规定，也不是不能处理这类问题。所以说，序言不具有一般的法律效力。党的领导和马列主义、毛泽东思想的指导，1975年、1978年两部宪法都分别写在总纲第2条里面，而新宪法把它删掉了，写在序言里，用叙述的方式说：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，”“把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”这样做，按我的理解，也就表明写在序言里和写在总纲里不具有同样的法律效力。【16】
这段话中提到的有关内容，1982年5月17日张友渔在解放军政治学院谈学习讨论宪法修改草案的几个问题时曾做过明晰的解释：“宪法草案把1978年宪法第一条里的‘无产阶级专政’改为‘人民民主专政’，删掉了第二条里的‘中国共产党是全中国人民的领导核心。工人阶级经过自己的先锋队中国共产党实现对国家的领导。中华人民共和国的指导思想是马克思主义、列宁主义、毛泽东思想’……第五十六条‘公民必须拥护中国共产党的领导’，都删掉了。这是否意味着不要无产阶级专政，不要党的领导，不要马列主义、毛泽东思想指导呢?或者说只要一条‘社会主义道路’，不要完全坚持四项基本原则了呢?不是的。因为第一，人民民主专政实质上就是无产阶级专政，在现在情况下，用‘人民民主专政’比用‘无产阶级专政’更适宜一些，因为作为阶级的资产阶级已经不存在了。……第二，不是说不要党的领导。党的领导是通过党的正确的路线方针政策和党组织的工作，特别是密切联系群众、做好政治思想工作以及党员的模范作用来实现的。这也是毛泽东同志讲过好多次的。决不是靠简单的发号施令来领导的，也就是说党对国家对人民的领导主要是政治上的领导而不是组织上的领导，不是上下级的领导关系，也不是象党组织对党员那样的领导关系。一九七八年宪法中的规定是沿袭了一九七五年宪法的规定的，一九五四年宪法没有这个规定。这种沿袭不恰当。必须坚持党的领导，但不能用依靠宪法作强制的规定的办法。现在删掉了这些不合理的条文不是放弃党的领导，恰恰相反，这样才有利于改善和加强党的领导，更好地发挥党的领导作用。第三，马列主义毛泽东思想是我们国家的指导思想，但是解决思想问题不能用强制手段，所以不宜写在宪法条文里头，做硬性的规定。对这个问题有两种意见，有的人认为写到序言里头也不可以，因为人民里头有信宗教的，写到里头是不是与宗教信仰自由有矛盾?没有矛盾。写到序言里是说原则上应该这样做，而并不是强制信仰宗教的人放弃他的信仰，只要求不公开反对马列主义、毛泽东思想。所以写在条文与序言里不一样，在序言里不写就成了不要马列主义、毛泽东思想领导了，四项原则变成了三个了。写一定要写，写到序言里好。另一方面还有一种意见：马列主义可以写，毛泽东思想不可以写，因为毛泽东同志晚年犯了错误。这个问题已经解决了。毛泽东思想有它一定的含义，而不是指毛泽东同志个人所有的思想。……对四项基本原则的处理不能一样。人民民主专政，社会主义道路，是属于社会制度，国家政权的问题，所以在条文里要有具体规定，党的领导、马列主义、毛泽东思想的指导不是属于社会制度问题，不是政权组织的问题，所以把主要精神贯彻到条文里就行，而不必在条文里做具体的规定。”【17】
目前，国内学者对宪法序言的效力问题仍有争议。从对世界各国宪法序言的实际情况出发，主要有下列几种观点【18】：
一、无效力说认为宪法序言不具有法律效力。其理由主要是：1.宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力。各国宪法在宪法序言中多用一些宽泛的原则，这些原则性内容缺乏明晰确定的规范范围和规范对象，公众难以之作为具体行为之准则，法官难以之直接定案。而且，序言中原则多在宪法条文中得到具体化，序言更无效力之必要。2.事实性的叙述不具效力。这些事实性叙述用以表达一种抽象的价值观，虽然有着重要的意义，但是不可能也无须用法规范加以调整。3.宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。宪法序言内容笼统而原则，少有真正合乎法规范结构的形式。从法理学来看，如果作为有效力的规范性文件却从中找不到可认为是假定、处理、制裁三要件的构成成分，那就不应认为其具有效力。
二、有效力说认为宪法序言具有法律效力。其理由主要是：1.序言作为宪法的组成部分，应有其效力，且几乎所有的宪法都规定了自身的最高效力。宪法作为一个完整的法律文件，不仅包括正式条文，同时也包括序言部分。条文和序言既然同样是宪法的有效组成部分，那么就不应在效力问题上只谈条文而不论序言。2.宪法序言的修改遵循了修宪程序，应有效力。3.宪法序言承担着重要职能，具有构成宪法法规的规范性基础。不但其本身可以作为宪政的指针，而且也是正确解释、适用宪法条文的强有力的理论依据。
三、部分效力说认为，宪法序言的法律效力须根据它所包含的内容，从具体分析中得出结论，视宪法序言的不同情况判定其是否具有效力：1.它记载历史事实的部分完全没有法律效力;2.确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力;3.属于规范性的部分具有完全的法律效力。
四、模糊效力说认为“部分效力说”对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定，但不同意“部分效力”的提法，而主张以“模糊效力”来取代。该观点主要是针对宪法序言原则性内容须与其他条文结合发挥效力，但不能硬性加以分割的特点，认为正因为该部分具有效力的模糊性，才为该部分效力的不确定性作了精确的描述，同时也为该部分与具体条文结合适用提供了条件。
从上述观点来看，不同观点主要是由于评判角度不同所致：从宪法序言自身形式是否具备法规范要件的角度看，多持否定意见;从事实、政治的角度评析，则多持肯定意见。但在历史叙述不具有效力上则没有多少分歧。像八二宪法序言的开头一句话：“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”谁也看不出它会有什么样的法律效力。
