虽然“2000版条例”施行后在军队房地产领域发挥了重要作用,对于军队房地产的管理和规范军队房地产经营提供了依据和遵循,但13年来,国家颁行了大批重要的法律,全国范围房地产行业的客观实际情况也与当时不可同日而语,“2000版条例”与现行法律和客观实际情况发生冲突是必然现象,这是制定法的滞后常态。有意义的是,军队房地产立法部门和管理部门要研究和关注这种冲突的原因和内容,找到解决这种冲突的办法和对策,为军事法规修订以及开创依法管理的新局面提供正确的理论牵引和鲜活的实证分析。
1.“2000版条例”与《中华人民共和国立法法》的冲突。“2000版条例”规定了军队和地方之间的有关军队房地产租赁、换建、合建、有偿转让、兑换等民事流转的内容,总后勤部据此也制定了大量有关军队房地产经营的军事规章,这意味着军地之间有关军队房地产流转方面的民事行为和行政行为都要遵守军事法规、军事规章的规定,但是《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“军事法规和军事规章在武装力量内部实施”,这里的冲突就是军事法规对于军队房地产流转法律关系中的地方民事主体是否具备普遍适用的效力。对此,司法实践中存在认识上的混乱。
2.“2000版条例”与《中华人民共和国行政许可法》的冲突。为了加强军队房地产管理,“2000版条例”中安排了计划管理制度、用途管制制度、许可证制度、划区管理制度和保密审查制度,并在多处规定了“报经中央军委、总部审批”的条款。对于这种“军委总部审批”的法律性质和法律效力应做如何理解,这种审批是不是就是公法意义(行政许可法意义)上的“行政审批”,立法并未给出明确的答案,司法实践中也出现很多混乱状况。
3.“2000版条例”与《中华人民共和国物权法》的冲突。“2000版条例”规定“军队房地产”是指依法由军队使用管理的土地及其地上地下用于营房保障的建筑物、构筑物、附属设施设备以及其他附着物。《中华人民共和国物权法》规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力,未经登记,不发生效力。不动产登记薄是物权归属和内容的依据。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”因此,对军队房地产依法进行登记并取得不动产权属证书(土地使用权证书和房屋所有权证书),对于确定军队房地产的权源归属,从源头和根本上避免、杜绝军队房屋所有权和军用土地使用权流转纠纷至关重要。《中华人民共和国物权法》施行以后,军队房地产登记问题开始凸显很多法律问题
4.“2000版条例”与《中华人民共和国合同法》的冲突。“2000版条例”并没有完全禁止“军队房地产开发经营行为”,第四十三条、四十四条对军队房地产的租赁、合建、换建和兑换作出具体规定,这应当成为军队房地产开发经营的依据,总后勤部据此制定了多部军事规章并制定了军队房地产民事流转合同的参考样本。但是《中华人民共和国合同法》及其以后生效的司法解释规定,人民法院认定合同效力以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为准,并且违反行政法规“禁止性效力性规定”才能作为认定合同效力的依据。但是“2000版条例”属于军事法规,与国务院制定的行政法规是否属于同等效力位阶立法未予以明确,人民法院能否依据军事法规作为判定合同效力的依据也存在争论。
