陈弘毅：《基本法》实施二十年的争议与反思

　　文 | 陈弘毅

　　《中华人民共和国香港特别行政区基本法》在香港特别行政区的实施已经有20年。相对于民商法或刑法，《基本法》是政治性较强的宪制性法律，所以它的实施和解释所涉及的争议较大，这些争议不单涉及其他部门法的实施和解释时所遇到的较为技术性的法律解释问题，也涉及不同政治理念冲突的问题。在这个歷史性时刻，让我们回顾《基本法》制定以来的一些重大争议，从而吸取经验和教训，为面对未来的挑战做好准备。我们将讨论的争议包括以下四个方面：（1）“人大释法”；（2）“二十三条”立法；（3）2014-15年“特首普选”问题；（4）2016年立法会“宣誓事件”。　　

　　认识23条立法的原意

　　“人大释法”之争：终审法院在1999年1月判决“吴嘉玲案”和“陈锦雅案”后，特区政府估计如果该等判决对《基本法》有关条文的解释是对的话，则在未来十年将有一百六十多万内地居民有权陆续来港行使其居留权，这对香港来说构成沉重的难以承受的人口压力。特首董建华把有关《基本法》解释问题提请全国人大常委会解释。全国人大常委会在1999年6月对《基本法》的有关条款进行解释，纠正了终审法院对有关条文的错误理解。

　　“反对派”猛烈批评这次人大释法，但是，正如终审法院在1999年底的“刘港榕案”所指出，根据《宪法》和《基本法》，全国人大常委会有权在它认为有需要时颁布对《基本法》的解释，不局限于终审法院提请释法的情况。我认为1999年的人大释法不但有其法理依据，而且是符合广大香港市民利益的。因为如果终审法院对《基本法》的理解有所偏差，而它的相关判决又对香港社会整体造成不利影响，那么由全国人大常委会行使它的释法权予以纠正，其实是有利于港人的。此外，必须留意，1999年的释法并没有推翻终审法院就有关案件的裁决或案中胜诉的当事人根据终院判决所取得的权益，只对香港法院日后处理的案件有约束力。

　　1999年全国人大常委会首次就《基本法》释法后，还有另外四次释法，其中2004年及2016年的释法争议性较大。2004年的释法涉及中央政府对特区政治体制和选举制度改革的主导权如何行使，规范了中央、特区政府和立法会在香港“政改”过程中各自的角色。政改启动的建议权在香港特首，决定是否启动政改的权力属于中央，至于政改最后能否落实，便要看特区政府提出的政改方案能否在香港立法会获得三分之二多数票的支持通过。至于2016年的释法将在下文讨论。

　　“二十三条”立法之争：《基本法》第23条要求特区立法禁止叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆、窃取国家机密等行为。在港英时代，香港法律中已有关于叛国、煽动叛乱、保障官方机密的规定，但没有处理分裂国家和颠覆的问题。2003年，特区政府向立法会提出《国家安全（立法条文）条例草案》，以实施《基本法》第23条。特区政府强调，草案的内容符合根据《基本法》适用于香港特别行政区的国际人权公约所定出的标准。

　　在2003年的“七一大游行”后，部分“建制派”议员建议政府押后表决该法案，特区政府终于顺应民意，搁置第23条立法。关于23条立法问题，我认为应客观研究和了解2003年的立法建议内容，并认识到第23条的原意是不把中国内地的相对严厉的国家安全立法适用于香港，而是授权香港自行订立符合人权保障标准的国家安全立法。有了这个理解，便能处理未来23条立法的课题。

　　政改决定权属中央

　　“特首普选”之争：2007年，全国人大常委会根据上述2004年的释法所确立的政改“五步曲”程序，订出香港可于2017年实现行政长官的普选、并可在其后实现立法会全部议席的普选这个时间表。2014年8月31日，全国人大常委会又根据此“五步曲”程序作出决定（“八?三一决定”），确认香港特首可于2017年由普选产生，并根据《基本法》第45条规定特首候选人的提名安排。2015年4月，特区政府进行“五步曲”程序的第三步，提出具体普选方案，交立法会表决。反对派议员大力反对“八?三一决定”，并最终于2015年6月18日在立法会否决政府提出的普选方案。

　　《基本法》第45条规定，特首的产生办法根据香港的“实际情况和循序渐进的原则而规定，最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标”。“八?三一决定”中的候选人提名安排，符合第45条的规定。反对派要求的“公民提名”、“政党提名”，并非第45条规定的特首普选提名安排。对这些法律问题的正确理解，应是未来政改讨论的起点。

　　立法会议员“宣誓风波”的争议：2016年9月，香港特别行政区第五届立法会选举产生。10月12日，立法会其中两位刚当选的议员在就职宣誓时展示主张“港独”的标语并作出辱华言行，其宣誓无效，然而立法会主席准许并安排他们在立法会的下一次会议重新进行宣誓。10月18日，香港行政长官及律政司司长向法院提出针对立法会主席决定的司法覆核诉讼，并要求法院根据《宣誓及声明条例》第21条和《立法会条例》第73条裁定，该两名议员已因违反就职宣誓的法定要求而丧失其议员资格。

　　11月3日，法院就本案进行了为期一天的聆讯，押后颁布裁决。11月7日，第12届全国人大常委会为期一周的第24次会议结束，通过并公布关于《基本法》第104条的解释。11月15日，高等法院原讼庭就“宣誓案”作出判决〔《香港特别行政区行政长官及律政司司长诉立法会主席、梁颂恆、游蕙祯案》，HCAL 185/2016, HCMP 2819/2016，香港高等法院原讼法庭2016年11月15日的判决（见http: //www.judiciary.gov.hk/chs/index/index.htm）。高等法院上诉法庭在2016年11月24-25日聆听了该案的上诉，并在11月30日颁布其判词，维持原判（CACV 224/2016）。〕，裁定两位议员在10月12日因拒绝作出法律要求的宣誓而丧失其议员资格。

　　正如以往每次人大释法一样，反对派对本次人大释法大肆抨击，认为它是对香港司法独立的干预。但正如人大法工委副主任张荣顺就释法草案向人大常委会作出的说明中指出，由于香港社会以至立法会内部对有关宣誓问题“产生了意见分歧和争议，并由此影响到立法会的正常运作”，而且有需要“打击和遏制‘港独’活动”，因此进行是次人大释法。平心而论，根据《基本法》第158条，全国人大常委会及香港法院两者均享有解释《基本法》的权力，如案件涉及《基本法》中关于中央管理的事务或中央和特区关系的条款，则终审法院在判案前必须提请全国人大常委会解释。《基本法》第104条乃涉及中央特区关系，本应由全国人大常委会解释，故是次释法可理解为全国人大常委会为了尽快恢復香港立法会的正常秩序而在案件终审阶段以前提早行使其解释权，一方面为法院提供指引，另一方面，为就职宣誓的要求建立长远适用的规则。

　　“一国两制”的前路

　　“一国两制”的设计，原意是实现“两制”之间的一种互惠互利的“双赢”安排。这就是说，由于香港原有的资本主义经济制度、法律制度和其他社会制度和政策是有利于香港繁荣稳定的，所以在1997年后维持这些原有制度，既有利于维持香港的繁荣稳定，又使香港能对中国内地的经济发展和现代化作出贡献，这便是香港和内地的“双赢”。

　　“一国两制”是上世纪八十年代形成的理念，当时香港的经济发达水准远超于中国内地。今天，内地已经转化为社会主义市场经济，“一国两制”中“两制”的差异主要已经不是经济上的差异，而是政治体制和政治文化上的差异。香港特别行政区与中国内地不同的政治体制和政治文化，如何能在“一国”的框架内维持和谐的关系，互相尊重和互相接受，而非互相对立和对抗，这便是“一国两制”实践在现阶段面对的重要课题。但愿在未来的日子，香港社会能通过理性讨论，对《基本法》的理解缩小分歧，凝聚共识，或至少求同存异，互谅互让，从而找到“一国两制”的光明前路。

　　香港大学法学院教授