“佔中”发起人及其参与者完全可能触犯“在公众地方造成阻碍罪”和“非法集结罪”，该两罪需要在发生时才可治罪。但发起人教唆参与者“在公众地方造成阻碍罪”和“非法集结罪”却是普通法上的犯罪。即使尚未发生，教唆犯罪的行为却可能已经发生，控方需要证明发起人存在教唆犯罪的行为和影响被教唆者实施犯罪的意图，就可以治罪。随?“佔中”具体方案的逐步细化和落实，发起人就可以按教唆罪治罪。到了“佔中”发生，发起人及其参与者就可以按“在公众地方造成阻碍罪”和“非法集结罪”治罪。在现阶段，警方似乎可以循教唆罪展开调查。
7月4日报载，退休市民黄引祥见义勇为，到湾仔警察总部，举报“佔领中环”的三名发起人教唆及煽动他人集体违法，犹如涉嫌教唆打劫金舖一样，多名市民自发到场支持。
市民举报戴耀廷等违法
黄先生的理据是《简易程序治罪条例》第4A条和《公安条例》第17A（3）（a）条。前条规定了“在公众地方造成阻碍”罪，明确“任何人无合法权限或解释而陈列或留下，或导致陈列或留下任何物品或东西，而这些物品或东西在公众地方的人或车辆造成阻碍、不便或危害者，或可能对在公众地方的人或车辆造成阻碍、不便或危害者，可处罚款5000元或监禁3个月。”“佔中”人士本身就可能是这样的“物品”或“东西”。
后条规定了“非法集结”罪，指出“任何人在无合法权限或无合理辩解的情况下，明知而参与或继续参与此等未经批准的集结，或明知而成为或继续成为此等集结的成员”，即属犯罪，“一经循公诉程序定罪，可处监禁5年”，“一经循简易程序定罪，可处第2级罚款及监禁3年”。所谓第2级罚款范围在2001─5000元之间，与“在公众地方造成阻碍”罪大致相当，但刑期却较高。万一人员伤亡众多，财物损失巨大，量刑就会很重。
从以上两罪的描述看来，“佔中”发起人及其参与者完全可能触犯“在公众地方造成阻碍罪”和“非法集结罪”，该两罪是要发生时才可能治罪。但发起人教唆参与者“在公众地方造成阻碍罪”和“非法集结罪”却是普通法上的犯罪。即使上述两罪尚未发生，但教唆犯罪的行为却可能已经发生，控方需要证明发起人存在教唆犯罪的行为和影响被教唆者实施犯罪的故意，就可以治罪。随?“佔中”具体方案的逐步细化和落实，发起人就可以按教唆罪治罪。到了“佔中”发生，发起人及其参与者可就以按“在公众地方造成阻碍罪”和“非法集结罪”治罪。在现阶段，警方似乎可以循教唆罪展开调查。
现阶段可循教唆罪调查
然而，这并不意味?不能循其他犯罪行为来处理。在1972年12月31日前，香港还有《煽动条例》，1972年以后该条例合併入《刑事罪行条例》中。该条例第9条规定了“煽动意图”，第10条规定了相应的“罪行”。与本案有关的“煽动意图”包括意图“激起女皇陛下子民或香港居民不循合法途径促使改变其他在香港的依法制定的事项”或“引起女皇陛下子民间或香港居民间的不满或离叛”，或“引起或加深香港不同阶层居民间的恶感及敌意”，或“怂使他人不守法或不服从合法命令”（第9（1）（b）（d）（e）（g）条）。而任何人“作出、企图作出、准备作出或与任何人串谋作出具有煽动意图的作为”，或“发表煽动文字”，或“刊印、发布、出售、要约出售、分发或复製煽动刊物”（第1D（1）（a）（b）（c）条），即属犯罪，第一次定罪可处罚款5000元及监禁2年，其后定罪可处监禁3年。
《刑事罪行条例》第11条对检控上述煽动罪作出两项限制：一是于犯罪后6个月内开始进行，二是未经律政司司长书面同意，不得提出检控。如果警方打算按煽动罪处理“佔中”，就需要作更认真的准备。区分“佔中”发起人的“煽动”与言论自由、集会自由的界限，提出“佔中”发起人“不循合法途径改变依照香港基本法制定的事项”、“引起香港居民之间的不满”、“加深香港不同阶层居民的敌意”的证据，才能作出成功的检控。
有“煽动意图”证据可检控
在此有的读者可能提出疑问，为何回归16年了《刑事罪行条例》还提到“女皇陛下子民”的称谓？此事的确令人费解。早在1997年2月23日全国人大常委会已经根据香港基本法第160条作出处理香港原有法律的决定。该决定附件三明确要求“採用为香港特区法律的香港原有法律中的名称或词句在解释或适用时”须遵循若干替换原则。其中提到“任何提及‘女皇陛下’等相类似的名词或词句的条款”，“则该等名词或词句应相应地解释为中央或中国的其他主管机关，其他情况下应解释为香港特区政府。”
换句话说，根据上述替换原则，香港回归前的“女皇陛下子民”在香港回归后应当改为“中央政府辖下香港居民中的中国公民”，或“香港特区政府辖下居民中的中国公民”，或“香港特区居民中的中国公民”等适当的名词或词句。
上述决定正文第4条还明确，“採用为香港特区法律的香港原有法律，自1997年7月1日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对香港恢復行使主权后香港的地位和《基本法》的有关规定。”可惜回归16年，这种法律适应化的工作尚未完成，严格说来，应当是还没有开始。
香港回归时制定的《香港回归条例》基本把全国人大常委会上述决定的内容抄录进去，成为本地条例的一部分。但也应当指出，香港本地条例之间的地位是平等的，《香港回归条例》也不能例外，《香港人权法案条例》凌驾于其他条例是不正常的。为了落实香港法律的适应化，十多年前笔者曾经建议将全国人大常委会的上述决定列入香港基本法附件三，成为在香港特区实施的全国性法律，以位阶较高的法律来解决香港法律的适应化问题。但可惜也得不到正常的回响。香港有些法律学者甚至还主张，由于香港法律尚未适应化，还留下“女皇陛下”等字眼，就不能适用。这是不符合上述决定的，上述决定要求被保留的香港原有法律是应当被适用的，只是在适用时必须作适当的替换。
作者：宋小庄 为法学博士
