5、新京报:在“失独”问题上,“国家责任”的性质和大小如何界定,究竟算赔偿、补偿还是救助?
杨建顺:如果叫“补偿”,还有一定的可支持性,但如果是“赔偿”,是没有依据的。
日常生活中,说“赔偿”和“补偿”是没有严格区别的,但在行政法上,赔偿和补偿是严格区分的。赔偿是对违法行为的补救,补偿是对合法行为的补救。行政活动违法导致的损害才能叫损害赔偿,行政活动合法导致的公民的损失叫损失补偿。
“一对夫妻一个孩”是国家政策,没有违法性。如果是在具体实施政策的过程中有违法操作,另当别论。所以从属性上讲,赔偿是不成立的。
行政法上的补偿也需要有因果关系。计生政策和失独没有相当因果关系,所以补偿也难以成立。
但既然是因为法律、政策的规定,公民才没有多生孩子,那公民应该得到一种保障,这种保障是国家的行政给付,也就是宪法上的物质帮助权利,但它实质是请求权,国家要根据情况,如财产、家庭生活等情况才能决定。除了物质帮助,更应注重社会保险/社会保障等制度/措施的完善,而这却是现在缺失的很重要的一块。
6、新京报:你的意思是“补偿也难以成立”?
杨建顺:如果一定要谈“行政补偿”,也不是完全没有可能。行政补偿是合法行为导致的损失,由于缺乏必然的因果关系,界定比较难。但如果我们能从行政补偿的理论上进行拓展,把间接的因果关系纳入其中,架构起国家补偿的责任;或者按照结果责任的理念来架构,也不是不可能,但只是有这种可能性。
我现在所做的,就是努力架构这种因果关系。
7、新京报:《人口与计划生育法》明确规定,独生子女发生意外伤残、死亡……地方人民政府应当给予必要的帮助。卫计委也表示协调做好扶助工作。这种“帮助”和“救助”属于什么性质?
杨建顺:这就涉及“行政给付”的内容。行政给付是国家对公民有物质帮助的义务。“行政给付”分很多种,扶助金、救助金、抚慰金等,帮助和救助都是属于行政给付。
目前来讲,国家有这样的倾向性和价值性的判断,但给什么,怎样给,没有明确。
8、新京报:问题是这种倾向性和价值性的判断也容易把“国家责任”虚化了?
杨建顺:反过来看,这种宣示也很重要,因为宣示后相关政策、立法才有推动力。“给予必要的帮助”,但给多少?从具体的家庭受到的损失、痛苦进行评估,进行不同的分档。
除此之外,社区也应该是很重要的主体,但现实中往往不发挥作用,这种情况下国家应该承担更重的义务。
防止“国家责任”虚化,最终的解决之道还是那句话,应该在社会保险和社会保障方面下功夫,这是最重要的一部分。