闻昱行：人大常委会决定符合基本法——与大律师公会商榷（上）

　　文 | 闻昱行

　　全国人大常委会就“一地两检”的法律安排作出决定，令“一地两检”有坚实的法律基础。“一地两检”是能充分发挥高铁潜力的唯一可行安排，而高铁能让香港与大湾区乃至整个内地无缝接轨，是香港维繫国际交通枢纽地位的关键保障。人大常委会决定的重要意义毋庸置疑。

　　但在人大常委会作出决定后，香港少数人质疑决定的“合法性”。除了一向“逢中必反”的反对派政客以及他们的“御用”法律界人士外，一些法律界传统上的“温和派”，比如大律师公会等也质疑决定，甚至在声明中用上情绪化字眼。对此，不宜一概以“敌我矛盾”的心态视之，摆事实讲道理是最好的方法。

　　普通法下有多种释法原则

　　在法律层面，争议核心是如何理解基本法。有人认为普通法下对基本法的解释只能是“按照字面意思解释”，而大陆法下则按照“立法原意”解释。于是人为地製造出二元化分野，“按字面解释就是香港的，按立法原意解释就是中央的”。这种说法并不正确。

　　在普通法如何解释宪法的问题上，哈佛大学法律系教授Richard Fallon曾总结：在普通法下对宪法的解释通常有五种可以被接受的立论原则（arguments）——基于字面的、基于立法者原意的、基于宪法原理的、基于先前案例的、基于道德与社会价值的（A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation; Harvard Law Review）。这些原则并非必然互相排斥，解释者通常可以找到最大公约数，同时满足五种原则；但在少数不能完全避免的原则间的冲突下，必须按照不同的优先次序找到最优解。

　　此外，由于社会一直在发展，提倡与时俱进地解释宪法，“活的宪法”（living constitution或dynamic interpretation）也逐渐成为普通法国家里一种有影响力的流派。

　　由此可见，即便在普通法中，基于字面的解释（textual approach）既不是唯一的，也不是至高无上的。按照立法者目的的原则（purposive approach）及符合社会价值的原则（substantive approach），都在宪法解释中起重要作用。

　　在大陆法体系中，根据德国歷史法学派创始人萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）的总结，对宪法的解读方法大致有四种：字面式（grammatical）、歷史式（historical）、系统式（systematic）和目的式（teleological）。其中，歷史式的解读方法注重立法过程中的立法者的原意；目的式的解读方法注重探求立法者希望该条文所达到的社会价值（不一定是原意）。这两种解读方法分别与普通法下的purposive approach和substantive approach有共通点，也都依赖对立法时期的材料的分析。系统式的解读方法注重整个宪法的自洽性，也与普通法下“基于宪法原理的立论原则”相近。

　　无论普通法系统还是大陆法系统，解释宪法都不是“一言堂”，也并非仅持一种解释原则。美国最高法院有九个法官，法国的宪法委员会有九名成员，他们都各自偏重不同的解释原则，最后投票产生决议。人大常委会有一百多人，即使是“一致通过”的决议，事先也必定经过详细的讨论。

　　两相比较，其实在对宪制性文件的解释上，大陆法与普通法的差别远没有那么大。那种认为“普通法着重条文意思，大陆法着重立法原意”，只是过分简化的论断，也很容易陷入非此即彼的政治分立中。有人更把“大陆法的解释方式”暗示为“中国大陆”特有的，殊不理会德法日等西方国家都行大陆法。因此，这种标籤化既不符合实际，也妨碍交流与理解。

　　符合最大公约数原则

　　“一地两检”争议最核心的问题是：在香港的特定区域内实行内地法，是否违反基本法第十八条第二款的规定“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施”。如何为“一地两检”绕过这个限制并非易事，这也是为何此问题争议了七年之久。前律政司司长袁国强提出的应用基本法第二十条，请求中央授权香港把内地口岸区租借给内地，不啻为一个可行的方式。但人大常委会决定中採取的方式更为直接。

　　按照字面，对第十八条的通常理解确实是“全国性的法律不能在‘任何’一寸香港土地上实施”。但基于字面，第十八条还有第二种理解方式，即“全国性法律不能在‘每’一寸香港土地上实施”。换言之，如港澳办主任张晓明说明的，如果内地法只在香港局部实施，而不在整片土地上实施，则不违反基本法。

　　必须承认，一般人很少按照第二种方式理解第十八条的文字，正如大律师公会声明所说，该说法“有违该条文的任何正常解读”，否则香港法律界人士为何研究七年也没提出这种理解。但不能否认这种理解确实说得通，这意味着第十八条的字面存在歧义。

　　基于这样的客观事实，在解释第十八条时加入立法原意、社会价值判断等原则，无论在普通法体系还是大陆法体系下，都是顺理成章的。

　　从立法原意原则出发，很明显，在订立第十八条时，立法者的原意是为了保障香港整体不实行内地法律，免除港人当时对香港“社会主义化”的担心。当时没有高铁，也不存在“一地两检”的必要性，立法者不可能考虑到“局部实施内地法”的需要。可以设想，如果当时已经有“一地两检”的需要，立法者很可能会把这个特殊情况考虑进去。因为在一个面积很小的特定区域执行内地法律，并不等同把“社会主义”加到香港，也自然不违反立法者的初衷。

　　从社会价值原则出发，“一地两检”必须在内地口岸区实施内地法律，包括刑事法律，方能保证口岸区内安全与秩序问题。作出“一地两检”符合第十八条的解释，显然更加符合香港人民的整体利益。

　　从系统式的解读出发，决定中列举第一百一十八及一百一十九条可制定政策促进和协调各个行业的发展，绝不是如大律师公会声明那样只是“一般性的条文”。它一方面用于支持“一地两检”符合港人整体利益的判断；另一方面说明“‘一地两检’不违反第十八条”的解释方式，与基本法其他条文相融洽。从而符合“基于宪法原理的立论原则”（普通法体系下）或“系统式”（大陆法体系下）的法律解释原则。

　　综上所述，人大常委会决定中对第十八条的解读方法，符合Fallen的理论中最大公约数原则。退一万步说，即便坚持在字面上对十八条的这种解读不成立，根据Fallen的理论，也可以运用基于立法者原意的、基于宪法原理的、基于道德与社会价值的方式综合考虑，根据排序原则而论述这种解读的正确性。

　　如果以新兴的“活的宪法”流派方向理解，那么人大常委会的决定就更加无可质疑了。

　　因此，即便暂不涉及人大常委会的权力问题，人大常委会决定也符合基本法。在法理上，绝对不是什么“漠视《中华人民共和国宪法》及《基本法》相关的条文及限制”，而是在合情合理合法的基础上，为解开第十八条与“一地两检”表面上的矛盾提供法律依据。它不但符合基本法所应遵从的中央的“大陆法方式的解读”，也不违反香港所遵从的“普通法方式的解读”。

　　资深评论员