三、公民提名、政党提名冲击和否定法律明定的提名机制
根据基本法第12条第1款的规定,香港特区的制度和政策,均以本法的规定为依据。行政长官的提名制度,是特区普选制度的组成部分,也是香港特别行政区制度的组成部分,在提出时必须要有基本法的明文依据。基本法和全国人大常委会的有关决定对提名委员会的规定,具有权威性和正当性,符合香港本地实际情况。三轨制方案主张提名委员会“须确认”公民提名、政党提名的候选人,无异于把公民提名、政党提名的意志强加于提名委员会,存在僭越、绕开、架空、约束提名委员会的权力这一要害,形式和实质均违法。
第一,从形式上看,公民提名、政党提名没有法律依据,不能认为基本法没有禁止公民提名和政党提名,它们就具有合法性。公权力和公权制度奉行法无授权则无权,私权制度则遵循法不禁止则自由。毫无疑问,特区行政长官产生办法修改问题是特区政制发展的重要内容,属于典型的规范配置公共权力的范畴,因而必须有法律的明文规定。或许有人会质疑:公民是私权主体,其行为为何要遵守法无授权则无权的公权原则?必须看到,选举权、提名权会产生公权上的效果,属于公法调整的行为,当然要遵守公权制度法无授权则无权的原则,故任何国家公民的选举权、罢免权,以及一些国家存在的公民创制、复决等直接民主形式,都无一例外地须由国家宪法或选举法律等公法作出明文规定才可以行使。环顾那些在选举公职人员允许公民提名、政党提名候选人方式的任何国家,都在宪法或选举法律里面明确规定了这种方式,不存在没有法律依据的公民提名、政党提名方式。基本法和全国人大常委会的决定里面没有规定公民提名、政党提名,就意味?公民提名、政党提名不是法律授权的提名方法,当然就是非法的。
第二,没有法律依据的公民提名、政党提名构成对法定的提名委员会完整、实质权力的非法僭越、架空和约束。根据基本法和全国人大常委会的决定,提名委员会是未来普选时唯一享有提名权的一个宪制机构,基本法对这个机构的组成和权力安排符合香港实际情况、具有香港特色,能够确保广泛代表性、认受性、均衡性,符合主流民意。基本法规定特首普选时由提名委员会按照民主程序提名候选人,无论看其内涵还是外延,都是提名委员会提名,不是任何其他什么机构组织提名或者多少数量的公民提名。这既意味?提名委员会是唯一的提名主体,也意味?提名委员会的提名权力是完整、独立、实质性的权力,是提名方面唯一具有法律效力的权力。很明显,允许公民提名、政党提名并强制提名委员会接受,损害提名委员会法定权力的唯一性,因为提名委员会的权力已经被僭越、被架空、被约束甚至可以说被绑架,失去了自己独立自主和按照民主程序提名的完整权力,使得提名委员会的提名权力成为橡皮图章。
第三,有人可能会质疑,基本法没有规定公民提名、政党提名,那香港本地立法能不能规定?这里就有一个下位法不能违反上位法的问题。基本法作为宪制性法律,已经对普选的核心要素做了明确规定,即提名委员会根据民主程序提名,作为对基本法45条具体化的香港本地立法,就只能在这个框架内作进一步规定,不能允许公民提名和政党提名,不能赋予其合法化。
四、公民提名、政党提名违背制度理性且不具可行性
任何政制发展、制度完善总是要在现有制度基础上往前走,都必须遵循制度理性,存在路径依赖。因此,推进普选是现有制度中如何细化制度,不是另造制度。说到底,这不是要不要民主的问题,而是承不承认基本法和全国人大常委会的有关决定的权威的问题,是要不要依法办事的问题。主张公民提名和政党提名,不仅违法,还无端增加实现普选的成本、难度和风险,不具备制度理性与可行性。
其一,制度成本高昂。由于提名委员会之外的公民提名、政党提名都不符合基本法的规定,要赋予其提名的法律效力,就必须修改基本法?试想一下,这一制度成本多高?难度有多大?
其二,面临一系列操作性难题。先看公民提名,如何验证联署的公民是合资格的选民?有没有人重复联署?如何保障选民的个人隐私?哪些人有权核实资料?如何杜绝核实数据的人舞弊?核实数据需多长时间?如何避免选民登记时可能的出错等等操作性难题都会纷至沓来,足见公民提名的现实“不可行”。当然,那些已经实行公民提名的国家已经解决了这些问题,但这都是首先有法律授权这个前提,同时也是长期实践和不断完善的结果。而香港显然不具备这个条件,因为涉及到修改基本法,而目前面临的是如何实施履行基本法,而不是如何修改基本法。再看政党提名,行政长官选举条例不允许行政长官具有政党背景,就是要确保行政长官体现广泛代表性,不被立法会、其他社会组织及阶层操纵和控制,能够对中央负责和对特区整体利益负责。基本法之所以最后确定提名委员会的提名机制,就是考虑到四大界别按等比例原则组成的提名委员会具有广泛代表性,符合均衡参与民主原则。由它行使提名权力,有利于推出一个能代表香港整体利益、平衡多元利益、防止过度照顾某一界别利益的特首候选人,避免任何界别“独大”而有机会操控选举;有利于确保“爱国爱港者”得到提名,避免“与中央对抗的人”得到提名;有利于确保通过普选产生的行政长官既能代表香港的整体利益又能对中央负责,维系行政主导,避免激进民主和民粹主义对特区管治的冲击。由于香港没有专门规范政党组织的法律,现有的政党规模偏小,组织和功能均不成熟,难以起到凝聚社会共识、进行利益整合的作用,香港的各种民意调查显示香港的政党在香港社会的接受程度较低就证明了这一点。特别值得警惕的是,香港各政党之间分化严重,其中境外势力培植、资助某些“逢中必反”的政党组织,安插政治代言人,不遗余力干涉香港事务,挑战中国的国家主权、安全和发展利益。如果允许政党提名,就可能导致“与中央对抗的人”被提名为特首候选人,将对“一国两制”事业和基本法的顺利实施带来严重危害。因此,不允许政党提名,不仅是维护基本法权威所必须,也是保证香港的管治权始终掌握在爱国爱港者手中所必须。
五、回归基本法轨道乃推进普选的不二法门
不二法门是佛教用语,指称的是修佛成就本来有八万四千法门,不二法门是最高境界。入得此门,便进入了佛教的圣境,可以直见圣道,也就是达到了超越生死的境界。
必须看到,香港特区行政长官的普选是单一制国家内部的地方性选举,有关的选举安排必须符合中央与特区关系的国情,必须符合特别行政区法律地位的区情,必须依法进行。现在提出的包括公民提名、政党提名,甚至全面直选等很多方案,在起草基本法时都被提出过,最终确定下来的就是第45条和附件一。现行的提名委员会制度设计是目前各方最能接受的方式,来之不易的制度共识和制度进步的路径依赖,需要各方珍惜和维护。或许,没有人能够断言提名委员会这个制度设计就十全十美,好得不得了,因为世界上没有十全十美的东西,但不能为追求一种被认为是最理想、最民主的普选方案而背弃现有的法定制度管道和程序机制。香港社会是一个法治社会,绕过法治框架提出不合法的普选提名方案,或者想尽办法,把违法的东西硬塞进合法之门,千方百计借船出海、借壳上市,这种做法都将破坏法治,徒劳无益。在现代社会,守法是现代公民的一种美德。埃德蒙.伯克告诫道:“法律所尊重的东西,在我看来就是神圣的。如果出于权宜之计的考虑,即使是为了公众的便利,突破了法律的防线,我们将不再有任何确定性的东西。”卢梭则指出:“只要法律不再有力量,一切合法的东西也不会再有力量”。现代法治的精髓在于,你可以自由地批判法律,但在法律没有修改和废除之前,你必须严格遵守法律!因此,回到基本法的规定和全国人大常委会有关决定上来,是实现特首普选的唯一可行之道。