基本法第12条明确规定香港特区直辖于中央政府,中央政府对行政长官的罢免权也应当是伴随任命权而来的,并不依赖于立法会弹劾行政长官案的成功与否。只要任命者认为被任命者不称职,就可以罢免。相反,立法会对行政长官成功弹劾案的实现,完全视乎中央政府的决定。
9月12日,行政长官梁振英在礼宾府第二次设宴,邀请香港另一批持不同政见的人员餐叙,了解他们的看法。席间梁先生基本没有表态,只是提出唯一的一个问题,就是如果普选产生的行政长官人选不获中央政府任命,会有怎么样的后果,有何善后补救措施?
出席晚宴者虽然都认为这是中央的实质性职权,但由于左中右的认识都有,对事态的见解不一。有认为事关重大将出现宪政危机者,有认为事情平常群众可以接受者;有认为中央需要解说理由者,有认为中央不必说明原委者;有认为很难处理者,有认为不难处理者;有认为需要通过本地法律明确加以规范者,有认为可以通过宪政惯例解决者;有认为需要重新提名补选者,有认为可由败选人替补者;有认为可按缺位程序处理者,有认为不能按缺位程序处理者;有认为此事不会发生者,有认为此事可能发生者;有认为不任命原因可以事先预防者,有认为不任命的原因可能在选举期间发生者。归纳起来,林林总总,不下十余种,完全没有共识。
可由届满特首延任半年
兹事体大,笔者虽然在座,但也不敢贸然表示意见。只是意识到这种情况将比2005年因董建华辞职引发的新的行政长官到底有新的完整的任期,还是只有原行政长官的剩余任期,要复杂而严重得多。也比回归前,英国政府提前9个月宣布港督卫奕信任期届满,但不宣布末代港督的新人选,有更多的悬念。
笔者认为,由于香港特区有关选举管理的机构可以对报名参选人进行审查,提名委员会按民主程序的提名又可以对个别参选人起筛选的作用,全港选民的普选还可以淘汰不合适的候选人,中央政府不任命由普选产生的行政长官的可能性是不大的。但也不是完全不可能。万一出现这种情况,可以有若干应对招数:
一、由协商产生。香港基本法第45条第1款规定,香港特区行政长官在当地通过选举或协商产生,由中央政府任命。如行政长官人选不获任命,可视为选举失败,可以考虑由协商产生新的行政长官。香港回归以来,行政长官没有一次是由协商产生的,到底何时由协商产生,应当是在中央政府不任命时,由协商产生。这可以是政改咨询的其中一个内容。
二、届满的行政长官延任。如行政长官人选不获任命,则意味着2017年7月1日将没有新的行政长官,可以考虑由中央政府根据基本法第48条第(8)项的规定,将原行政长官和主要官员的任期延长不超过6个月,并在该期间内重新提名和选举新的行政长官。
三、尽快安排重新提名和选举。在选举有结果后,如行政长官人选不获任命,则中央政府应当及早通知现任行政长官,由该行政长官以行政命令尽快安排重新提名和选举,争取在7月1日前有新的行政长官产生。如来不及,则可以在前面的两个方案之间选择。
在上述三种办法之外,还有没有其他办法呢?可能还有,比如由票数接近的败选者替补,但这不是比例代表制的选举,由败选者替补未必合适。
全体选民把好“普及选举门”
“一国两制”下香港特区行政长官在当地由普选产生、由中央政府任命是史无前例的。由于古今中外都没有这种安排,香港特区将无前人的经验教训可以借鉴。在这种情况下,中央和地方应当根据香港基本法的原则和规定设计行政长官的普选制度,分工合作,主要由香港有关的选举管理机构守好“参选报名门”,由提名委员会守好“机构提名门”,由全体选民守好“普及选举门”,各司其职,这样就可以减少,甚至基本排除行政长官不获任命的机会。万一前面的门没有守住,或在选举期间出现新的情况,则可以由中央政府守好中央任命门。中央和地方需要共同面对和解决行政长官人选不获任命后的复杂情况。
在此有必要同时阐述香港基本法第45条行政长官由中央政府任命的含义。香港有一些人认为,中央政府的任命权包含了不任命权,但不包含罢免权,只有在立法会根据第73条第(9)项的规定通过弹劾案后,中央政府才能罢免行政长官。这种看法部分正确,部分不正确。认为中央政府的任命权包含了不任命权,这是正确的。但认为中央政府的任命权不包含罢免权,是不符合大陆法系的宪法理论,也不符合可以供香港特区参考的普通法的先例,因而是不正确的。
在美国Myers v United States(1926)一案中,虽然美国宪法未授予总统对各部长的免职权,而美国国内法也要求总统在征得参议院的同意才能将各部长免职,但在总统未得参议院同意就免除了邮政部长的官司中,美国最高法院的大多数法官却支持总统的决定。他们认为,总统未按国会立法规定的法定程序将邮政部长免职并不违宪,要求总统得到参议院同意才能罢免部长的国内法才违宪。理由是:对于“纯行政官员”,总统的免职权是“与任命权伴随而来的”,是默示的,是不能分离的。在任命前,总统和参议院对该官员的了解可能相近,但在就职以后,总统将比参议院更了解其下属,要求总统在征得参议院同意后才能免职变成是不合理的,将因妨害总统行使权力而违宪。
中央拥实质任命与罢免权
同理,加上基本法第12条明确规定香港特区直辖于中央政府,中央政府对行政长官的罢免权也应当是伴随任命权而来的,并不依赖于立法会弹劾行政长官案的成功与否。只要任命者认为被任命者不称职,就可以罢免。相反,立法会对行政长官成功弹劾案的实现,仍有待中央政府的决定。当然,立法会对行政长官的弹劾程序非常复杂,要弹劾成功还要得到立法会三分之二多数通过,非常不容易,除非有特殊的考虑,中央政府通常不会有与立法会完全相反的规定。十多年以前,笔者已在《镜报》月刊提到这一观点,说明有道理的意见,在香港容易被忽略。
作者为资深评论员、法学博士