加强上市公司管治规范独立董事责任

　　图：根据相关《守则》，独立非执行董事必须具有独立性，可以为上市公司的经营决策提供独立的建议，维护上市公司股东尤其是小股东的利益 路透社

　　香港作为一个国际金融中心，一直致力于为企业提供一个规范、透明、高效的运作平台。今年11月，联交所再次发布关于《企业管治守则》的修改谘询，希望藉此机会进一步明确上市公司董事，尤其是独立非执行董事所需要承担的责任。笔者认为，此次修改谘询对于切实提高香港上市公司的董事职责，尤其是发挥独立非执行董事的监督职能起到了积极的推动作用。

　　香港麦振兴律师事务所合伙人 季辉律师

　　《企业管治守则》自发布以来经过了多次修订，不断得以完善。比如，联交所于2010年和2011年对《企业管治守则》进行了全面检讨并作出重大修订，将守则条文由45条增加至74条。2013年，联交所又新增了关于董事会成员多元化的守则条文。2016年，面对上市公司市场失当行为的增加，联交所就风险管理及内部监控章节作出重大修订。

　　而本次谘询建议主要分为以下几个方面：

　　一、限制独立非执行董事在超过六家上市公司任职

　　按照目前香港上市规则和《企业管治守则》的要求，董事会成员包括执行董事、非执行董事和独立非执行董事，其中独立非执行董事的人数应当不少于三人，且不少于董事会成员人数的三分之一。一般而言，独立非执行董事由公司外部具有专业知识的人士担任，比如审计师、律师以及上市公司行业内的专业人士组成。同时，独立非执行董事必须具有独立性，可以为上市公司的经营决策提供独立的建议，维护上市公司股东尤其是小股东的利益，监督并防止利益冲突的情况发生。

　　为了履行董事的职责，所有上市公司的董事都应当保证有足够的时间和精力履行上市公司董事的义务。但是，实践中一些独立非执行董事由于在多家上市公司担任职务，无法合理的分配时间和精力恰当履行其董事职责。在本次谘询建议中，联交所建议如果独立非执行董事在超过六家上市公司任职，上市公司需要解释其是否有足够时间履职。

　　笔者认为这是一个合理的建议。作为一家香港上市公司的董事，每年都需要定期参加董事会和其下属委员会的会议。同时，当企业有重大交易的时候，独立非执行董事也应当审查有关交易的背景和细节，起到监督的作用。笔者在担任上市公司法律顾问的工作中发现一些独立非执行董事由于工作时间冲突，无法亲自出席上市公司的董事会会议，也未能很好的履行独立监督的作用。实践中，其他司法管辖权地区也有限制独立非执行董事在一定数额内的上市公司担任职务的规定。比如，内地规定限定个别人士最多只可担任五个上市公司的独立非执行董事职务，以确保他们有足够时间履行职责。

　　二、提高独立非执行董事的独立性标准

　　按照目前香港上市规则第3.13条的规定，独立非执行董事的独立性主要包括（i）不得持有上市公司超过百分之一的股份，（ii）不得从上市公司或其关连人士以馈赠或者其他财务资助的方式获得任何证券权益，（iii）如曾担任向上市公司提供专业服务机构的董事、合伙人、主事人或者僱员，则在提供服务后的一年内不得担任独立非执行董事（即“禁止期”），及（iv）不得在上市公司、其控股股东或者附属公司的业务中有重大利益，或涉及上市公司进行的重大商业交易等。该等规定都是为了保证独立非执行董事可以站在一个公平公正的立场保护上市公司股东整体利益。

　　本次谘询建议进一步提高对独立非执行董事独立性的评估标准，比如（i）建议将前专业人士，特别是上市公司审计师的前任合伙人的“禁止期”由现行的一年延长至三年，（ii）建议将于上市公司的主要业务活动中拥有重大权益的人士，由现时不设“禁止期”变为设定一年的“禁止期”，（iii）建议在上市公司每年年报的企业管治报告中披露其独立非执行董事担任其他上市公司公司董事职务的详细情况；及（iv）建议在评估独立非执行董事的独立性时，涵盖其直系家属在上市公司中的有关利益。笔者认为该等建议是可行的也是合理的。有鉴于上市公司在很多方面都有赖于具有专业背景的独立非执行董事的谘询建议，有必要调高其独立性门槛，保证他们可以在没有任何利益冲突的情况下做出公正的评判。

　　三、加强董事会成员的多元化

　　根据目前《上市规则》附录十四的守则条文第A.5.6条规定，上市公司的提名委员会应订有涉及董事会成员多元化的政策，并于企业管治报告内披露其政策。董事会成员多元化包括但不限于性别、年龄、文化及教育背景或专业经验。联交所的数据显示，自联交所于2013年引入守则条文第A.5.6条起，所有上市公司的董事会成员中的女性比例自2012年5月的10.3%上升为2016年的12.2%，有关性别多元化方面的数据略有改善。

　　本次联交所加强董事会成员的多元化也是希望通过各种性别、经验和行业背景的董事加盟，促进董事会作出有效的决策、提高企业管治。为此，联交所建议将原本的守则条文第A.5.6条提升为《上市规则》条文，规定上市公司必须订立董事会成员多元化政策，并于企业管治报告内披露其政策，提高上市公司在这方面的表现及透明度。笔者认为这是一个很好的建议。香港作为一个国际金融中心，应当鼓励董事会在成员多元化方面成为国际典范，积极发挥海纳百川、集思广益的作用。

　　四、加强独立非执行董事参加上市公司会议和主席的沟通

　　根据目前上市规则附录十四的守则条文第A.6.7条规定，独立非执行董事应定期出席董事会及董事会下属委员会的会议，以其技能、专业知识及不同的背景及资格作出贡献。他们同时应当出席股东大会，对股东的意见有公正的了解。联交所在本次建议谘询中提出，建议取消任何董事缺席股东大会即属偏离该守则条文的要求。换而言之，独立非执行董事可以不出席股东大会。但是，守则条文第A.2.7条同时规定，主席应至少每年与非执行董事包括独立非执行董事举行一次没有执行董事出席的会议，以确保独立非执行董事与董事会主席有单独交流的机会，从而更有效地制衡执行董事及管理层。

　　笔者认为上述两条规定是合理的，可以保证独立非执行董事将其对公司治理的意见和建议直接和上市公司的管理层保持最有效的沟通。实践中，董事在股东大会上发表意见的机会很少，股东大会的职能应当和董事会职能相区别，因此不强制董事尤其是独立非执行董事出席股东大会有助于该等董事将时间和精力用在更加直接的沟通方式上。

　　本次联交所《企业管治守则》的谘询从实际角度提出了不少有建设性的建议，可以协助香港上市公司的董事会提高公司治理的能力。其中，独立非执行董事是香港上市公司公司治理的一个重要环节，其责任和义务的修正也可以直接影响上市公司的公司治理能否有效落实。笔者感到，通过本次修订将使得香港上市公司更加重视独立非执行董事在公司治理中的作用，从而在提名、委任、沟通等方面促使有能力且符合资格的独立非执行董事加入董事会并且发挥积极的作用。