宋小庄：对基本法附件三再认识

　　文|宋小庄

　　对《反间谍法》是否列入香港基本法附件三，香港社会有所讨论，支持和反对的都有，但往往都是感性的，缺乏理性的分析。附件三是香港基本法的组成部分，对其内容应当加强认识。

　　在“一国两制”下，香港特区直辖中央，是国家不可分离的部分，有关的全国性法律，不可能不在香港特区实施。香港特区又实行资本主义制度五十年不变，内地的全国性法律又不可能全部在香港特区实施。据香港基本法第2条的规定，全国人大授权香港特区的高度自治权包含立法权，第18条第3款更明确规定，不属于香港特区自治范围的全国性法律才能列入香港基本法附件三。换句话说，全国性法律在香港特区的实施受到两个限制：一是属于社会主义制度的；二是属于特区自治范围的。对此，争论是难以完全避免的。对何种法律才在限制之内或之外的疑问，全国人大常委会有解释权，香港特区政府和香港基本法委员会可以提供意见。

　　增加全国性法律有实际需要

　　目前，香港基本法附件三列出的全国性法律有12项。基本法附件三的全国性法律是否要增加，在符合香港基本法的限制条件的情况下，是有必要的。

　　一是反恐的必要。2015年的施政报告，行政长官提到港大学生会《学苑》鼓吹“香港独立”问题。其实，2013年5月的《学苑》还号召暴力“占中”，说“只要选择在最狭窄的路面上建立街垒，整个香港岛可被瘫痪，……占领者可用多个货柜打横拦在路中心，构筑路障。”这个恐怖主义计划没有实行，是香港“好彩”。但不能完全排除世界上有人付诸实践的可能性。1994年12月9日，联合国《消灭国际恐怖主义措施宣言》认为，“为了政治目的而企图或蓄意在一般公众、某一群人或某一些人中引起恐怖状态的犯罪行为，不论引用何种政治、哲学、意识形态、种族、人种、宗教或任何其他性质的考虑作为藉口，在任何情况下都是不可辩护的。”这种国际恐怖主义，世界各国是由国家力量应对的，香港特区在法律和人员方面均有所不足，更不能例外。

　　二是反谍报的必要。早在1911年英国已经制定了《官方机密法》，该法也很早引进香港，成为香港法例第521章的《官方机密条例》。对此，英国的情报部门与香港的保安司和政治部是密切配合、协调工作的。香港回归后，虽然《官方机密条例》得以过渡，成为香港特区法律的组成部分，但却缺乏国家参与，难以运作。《孟子．离娄上》说：“徒法不足以自行”，说明二千多年前的思想家都认识到，法律是要靠人来运作的，没有适当的组织、人员和机制，法律将成为一纸空文。与英国相比，中国的有关立法已经晚了一百多年，内地和香港有人建议将《反间谍法》列入香港基本法附件三，香港还有人不赞成，不知道是何道理？为何回归前，香港引进《官方机密法》，香港政界人士都没有意见？难道对香港特区不利图谋的外国谍报部门有此授意，希望香港成为不设防的城市？

　　在此，要把《反间谍法》列入香港基本法附件三与香港基本法第23条的立法区别开来。不是因为香港基本法第23条立法受挫，国家才要把《反间谍法》等涉及国家安全的法律列入香港基本法附件三。前者是刑法，后者是行政法。前者涉及七宗罪的刑事处罚，后者主要涉及其中一宗罪的行政侦查。

　　香港基本法第23条授权香港特区自行立法禁止危害国家安全的七宗罪，如果香港特区不愿意立法，或没有能力立法，就是不愿意执行或没有能力执行香港基本法第23条。在法理上，授权者可以取消授权，由授权者立法，或由授权者指令被授权者立法。该条文列入香港基本法第二章，是属于中央和香港特区关系的条文，并非自治范围内的事务。但即使如此，也不能以《反间谍法》来取代。如由授权者立法，则应考虑将中国《刑法》的有关条文在香港特区实施，而实施的办法也不限于列入香港基本法附件三，列入附件三，只是其中一个选项。

　　除了《反间谍法》之外，是否还有别的其他全国性法律可以列入香港基本法附件三。在符合香港基本法的限制条件的前提下，应当还有：

　　基本法组成部分需与时俱进

　　一、全国人大常委会对香港基本法的解释。迄今有关解释有五次，回归前对列入附件三的《国籍法》的解释以及回归后四次。虽然专门的研究者是知道的，但普罗大众并不清楚，还有不少疑虑。全国人大常委会的释法是被解释的法律的组成部分，全部列入附件三，有助于香港基本法的普及，提高对该法的认识。

　　二、全国人大常委会的决定。迄今有关决定有八次，回归前有关于香港基本法英文本的决定、关于处理香港原有法律的决定两次；回归后有关于列入香港基本法附件三的全国性法律的增减决定三次；关于政改的决定三次（政改启动、双普选时间表、8·31决定）。全国人大常委会的上述决定，相当于全国性法律。有的涉及中央管理的事务，有的涉及中央和香港特区关系的事务。

　　三、其他。在香港基本法的限制条件下，香港基本法的组成部分也是需要与时俱进的。这包括香港基本法序言提到的维护国家统一和领土完整的法律、香港基本法第18条第3款提到的国防、外交、中央管理的事务以及涉及中央和香港特区关系的法律。如香港特区发生紧急状态，经中央政府发布命令将有关全国性法律在香港特区实施的，在紧急状态恢复正常后，也可以列入香港基本法附件三。

　　作者为法学博士