宋小庄
如果不是亲眼所见，不是亲耳所闻，不是电视和其他媒体的报道，笔者还不相信前终审法院首席大法官竟会在一家跨国会计事务所的午餐会上及其后的记者採访场合，说了如此匪夷所思的话。在熟悉普通法的法官、律师和大律师看来，不论在职或不在职，都不大可能讲出来的有失水准的话。
近来香港市民十分关注香港电视网络（港视）的发牌问题，就以发牌作为第一个话题吧。李前大法官说，港视的发牌问题，不应由法院来处理。因为他感到奇怪为什么有人一方面觉得香港的司法覆核案件太多，另一方面却以为由法院处理港视的案件较为适当。
法院应受理发牌覆核案
对李前大法官的奇怪，笔者甚感诧异。近二十年来，世界上普通法地区的司法覆核案件的增长的确很快，连英国都考虑修例，将司法覆核案件的诉讼时效从三个月缩短到六周，但这不等于说司法覆核的受案范围就缩小了。在香港，对具体的和抽象的行政行为提起诉讼，就是适宜进行司法覆核的案件，不会因为案件多了，原来受理的案件以后就不受理了，更不意味着原来由法院审理的案件，改由立法会运用特权法来调查了。
根据有关司法判例，对行政行为进行司法覆核，要审查该行为的合法性、合理性和程序的正当性。以港视不发出牌照的合法性为例，行政长官和特区政府有举证责任，要向法庭说明其法律依据，对该等法律的理解，由法庭决定发牌或拒绝发牌行为的合法性。法庭在审理合法行为时，是要对有关的法律进行解释的。在香港特区，只有法院有这种解释权，立法会反而不具有这种解释权。所以如有人提出，法院应当受理。基本法第35条规定，香港居民有权对行政部门和行政人员的行为向法院提起诉讼，就是指此。李大法官却暗示不应由法官受理，此诧异之一也。
也许李前大法官对港视的表态只是附带意见，对终审庭“港人在内地子女居港权”的终审判决和后来的全国人大常委会的释法的评论，才是戏肉。该判决于1999年1月29日宣判，由于担心引发数十万内地居民蜂拥来港的问题，1999年5月20日行政长官董建华因执行基本法（第48条第（2）项）出现问题，向中央政府报告，由中央政府根据宪法的规定转请全国人大常委会释法，1999年6月26日，全国人大常委会释法，纠正了终审庭对基本法第24条第2款第（3）项解释的错误，也解释了其他各项。
对全国人大常委会的解释，2011年9月维基解密披露过美驻港领馆致美国国务院的960多件电文，当时的终审法院常任法官包致金曾向美领馆表示，释法后，终审庭法官都很失望，想辞职，只是为了日后施加影响，才没有辞职。当时香港媒体有广泛的报道，记忆所及，大体内容如此。当时笔者还以为包致金是讲自己，释法是为了香港社会的稳定，想不到李前大法官也把面子看得比法律都重要。此诧异之二。
双非案惹争议不思反省
面子问题虽然也重要，但也不应当撒谎。全国人大常委会的判决虽然纠正了司法解释的错误，但没有推翻终审判决。据判决披露的原告名单，当时涉案者分四类计85人，他们中有人不符合全国人大常委会的释法要求，但仍然享有居港权，没有一个人例外。这怎么可以说是释法推翻了终审判决呢？前大法官如此不尊重事实，此诧异之三。
全国人大常委会的释法，对前案没有溯及力，但对后案则是有效的。在释法后不久审理的案件中，终审庭在判词中也明确表示要以全国人大常委会对释法为依归，但后来却没有遵守承诺。2001年7月20日终审庭在“庄丰源案”（港称“双非案”）终审庭却以为全国人大常委会的释法只是外来资料，拒绝遵守。虽然当时的全国人大法工委发言人乔晓阳公开提醒了，但香港特区没有跟进，导致了20万“双非”妇来港分娩问题。不久前，北区发生幼稚园学额不足的争论，其源在此。但学养深厚的前大法官却不知反省，此诧异之四。
最后要说，终审庭为何不主动提请释法，问题不解决了吗？的确如此。问题是终审庭对香港基本法第24条的分类错误，该条对永久性居民作了定义，涉及中国公民和非中国籍人士，这是要从基本法附件三的《国籍法》找答案的，列入该附件的全国性法律都必须是“按本法规定不属于香港特区自治范围内的法律”（第18条第3款），第24条本来就是涉及中央和香港特区关系的条文，但终审庭却认为是高度自治范围内的条文，就没有依照基本法第158条第3款的规定，在终审判决之前提请释法。李前大法官自己搞错了，应当检讨，但他不反思，还要迁怒于人，责怪全国人大常委会，此令人诧异之五。
五点诧异，供读者参考，兼与李前大法官商榷。
作者为资深评论员，法学博士
