宋小庄
香港基本法是根据宪法制定的全国性基本法律，不是宪法。如果说香港基本法的地位高于香港特区法律和原有法律，则不错；但如以为香港基本法就是宪法，香港法官可以根据香港基本法来审查全国人大及其常委会制定的法律、做出的决定，就大错特错了。
郝铁川在香港媒体阐述香港并非实行美式三权分立的政治体制，李柱铭在《壹週刊》作了回应，认为邓小平和郝铁川都无权说事，有香港基本法解释权的法官才有权表态，并引述了近年终审庭在刚果（金）案中有关三权分立的一段话。
香港基本法不是宪法
李柱铭的话提醒了人们两件事：一是香港是否实行三权分立是属于香港基本法的解释问题，一般人只能做学理解释，说故事、讲耶稣，都不能作准。但李柱铭说漏了一点，就是全国人大常委会才能对此作权威性解释。既然如此，事关重大，全国人大常委会应当接受李柱铭的提醒，研究对此作权威性解释，不要再蹉跎下去。
二是人们应当关注香港的司法判例，李柱铭应该是看过刚果（金）案的判词的，资深大律师看过的判例，学法律的人也应当看，不能只看简要本；研究香港问题的人也应当学会看，不能只看翻译本。这样才能做深入的分析。
多年前，笔者做过检索，到底提到香港实行三权分立政治体制的判词有多少，具体数据忘了，不下数十个，随着时间推移，应增加了，有兴趣的读者不难求证。凡涉行政、立法关系的司法覆核案件，如立法会议员长毛对行政长官、对立法会主席、对律政司司长打的几场官司，都可以找到三权分立的话语。
不但如此，类似官司的判词，还能找到立法会是主权机构的说法。那么，经香港法官，包括最高级的法官一说，就发生这样的问题：香港特区是实行三权分立的政治体制吗？香港特区立法会有主权吗？
回答是否定的。就像香港法官说香港基本法是宪法一样，计有数百处，不等于便是如此。其实，香港基本法是根据宪法制定的全国性基本法律，不是宪法。但如果说，香港基本法的地位高于香港特区法律和原有法律，则不错。但如以为香港基本法就是宪法，香港法官可以根据香港基本法来审查全国人大及其常委会制定的法律、做出的决定，就大错特错了。由于这些法律和决定与香港基本法的地位是相等的或是相称的，不发生谁可审查谁了的问题。香港法官没有宪法的解释权，有香港基本法的解释权不等于有中国宪法的解释权。当然，有德国基本法解释权，就有德国宪法的解释权，因为德国的宪法就叫做基本法。两件事不能混为一谈。
港法官无宪法解释权
对法官说的话，要从背景上去理解。如果法官认为，香港不实行英国议会制下议员和官员务必兼任的传统，行政和立法是完全分开的，司法和行政、立法也是分开的，就以为香港与美国有相同性，就说是三权分立（separation of power），当然不对。但法官不是宪法学家，不知道香港与美国的差异性更多，也不必深责了。又如，立法会有自行制定议事规则权，但不得牴触香港基本法，从制定议事规则的制定角度来说明该自主性，如一时想不起更好的描述，把这样的自主性说成是主权（sovereignty），亦未可知。法官不是制定议事规则的专家，也没有详细探究香港基本法对立法会的种种限制，也就不必视为大逆不道了。
回归初期，笔者就认为，香港的法官只接受英国普通法的训练，没有受过中国宪法的训练，也没有受过香港基本法的训练，在审理涉及香港基本法的案件时可能会有问题，建议香港的法官应当学习或听人讲述“一国两制”的宪政架构。香港的法官们都有较为深厚的法学修养，大概一点就透。但完全不接触，自己又不进行庭外阅读的法官，就会出问题。笔者的意见自然没有被採纳。回归十七年，这种意见还是意见而已。
接受宪法基本法训练
对法官判词中的问题，笔者认为有的要较真，有的不必较真。尽管不尽如人意的判决很多，但香港实在不能接受的判决却并不多。由于香港特区享有终审权，对判决本身也不必较真。回归以来，笔者认为需要较真的也只是1999年“港人内地子女居港权案”和2001年“庄丰源案”两宗案件中对香港基本法的司法解释。由于有重大的政治、法律和社会后果，不能不较真。
至于李柱铭提到的判决上的三权分立的名词，笔者认为是命名失误，但不必较真。普通法的判决在理论上可以分为两个部分，一是判决理由（拉丁文ratio decidendi），一是附带意见（拉丁文obiter dictum）。判决理由中可能包含的对香港基本法的司法解释，在一般情况下，这是由双方当事人在庭上对不同的解读进行辩论，并导致有关的司法解释的结果。如有错误，应当认真对待，否则将成为先例。但附带意见只是顺便说的话，不论有无，都不会影响判决结果，也不会成为先例。
应当重视的是，香港对“一国两制”下的政治体制的误解却是颇为广泛的。履霜坚冰，其渐久已。《后汉书．丁鸿传》云：“禁微则易，救末则难，人莫不忽于微细，以致其大。”从香港法院的判决来看，目前并没有通过司法解释来阐明香港基本法政治体制的性质的案件，即使有适当的案件，如不提请释法，香港法院也未必弄得清楚，误释的机会很大。既然未能在“一国两制”实施的早期阶段进行充分的宣传教育，只好等到必要或不得已时，由全国人大常委会解释。
作者为资深评论员，法学博士
