可以看出,“私意”不是民意,“众意”也不是民意,“公意”才是民意。只有超越“私意”,才能从“众意”中发现“公意”。作为审判者,法官固然有独立适用法律、自主判断民意的自由裁量权,不受外力干预。但作为司法解释者的法官,已经不再是审判者,而是立法者。作为立法者,婚姻法司法解释三的制定者必须超越节约司法成本这样的“私意”,从众说纷纭的“众意”中,发现和确定“公意”。
在民意的认定上,婚姻法解释三留下的缺憾在于,没有详细说明到底有哪些“众意”,有没有形成多数意见,少数意见又是什么。司法解释最终有没有反映民意,需要信息公开,信息不公开,社会各界就无法判断自己的意见到底在多大程度上得到采纳或者拒绝,就可能产生不必要的猜测、八卦或谣言。事实上,意义还不止于此,公开各类建言及其提出者,也让社会各界有可能发挥监督作用,判断各类意见是否靠谱,并采取措施予以制约。同时,也可以让决策者、立法者、政策制定者更加自主地做出决策,提升决策、政策与立法的民主程度。
表面上看,民意的计算过程是个算术过程,但实质上真正需要计算的不是,或许不仅仅是司法成本、少数意见或者特殊利益,还需要考虑情感,计算一项法律条文的修改是否会有损于最大多数人的婚姻,有损于最大多数人的家庭,这显示了司法解释有没有必要以及如何发现和反映民意的难度,进而也可能扩大人们对法官试图扮演立法者的正当性质疑。
在追求更广泛民主的当今中国,这种正当性质疑不仅仅是指向具有立法功能的法官,也指向执法的行政官,还指向立法的人民代表,设置并开放有效的制度渠道,让人民群众的民意得以有序地聚合、表达,并配合面向整个官僚机构的有效压力机制,或可持续提升政治体系的回应性。