第一个我们现在看来很不能接受，他认为不断地说服人民去修订宪法意味着政府有很多问题，而且这会使再好的政府都无法工作。政府需要尊崇，这需要一个漫长的时间。这其实是一个非常英国式的观念。如果看过白芝浩《英国宪制》的话就会理解，英国人认为一个政府需要人民的尊崇，然后才有效率去治理。
第二他认为，不断地诉诸人民制定新宪法或全面修订宪法，人民是不可靠的。他怕民众，认为人民的本性如此：如果一个人独处时他会控制自己，但是在人群中间，他会放纵自己盲目的、无理性的激情，而且这将导致所有的问题都不会产生一个理想的决议。
他实际上就是在费城会议上和杰弗逊辩论这个问题，而后来的美国宪法也是按照这个方式运作，这就和我们前面讲的法治的需要保守主义的传统，需要长时间的维护，甚至需要它带有一定的神秘感，突出他的权威性，这和麦迪逊的思路是一致的。经常修订的宪法，没人会当回事。
从前我们经常比较美国革命和法国革命，美国是两百年一部宪法，法国革命15部宪法，5个共和国，导致法国宪法在法国人心中并没有美国宪法在美国人心中的那种神圣性和重要性，而和中国的情况差不多。
列文森重新把这个问题挑了出来，他一条一条的分析美国宪法文本，为什么根本不能满足现在的实际。比如美国宪法第一条是关于国会的，美国是两院制，而列文森要求废除两院制，尤其是参议院。这并不是列文森一个人的观点。这里面有两个原因，第一全世界三分之二以上的民主国家都是一院制而不是两院制，而在两院制的体系中，绝大多数一个是虚，比方说法国国民议会和参议院发生冲突，非常明确是国民议会说了算，存在一个绝对性，防止两个这么强的机构掐在一起，基本上全世界的两院都是一弱一强。他们认为，参议院目前存在的最大问题，就是使任何美国重要的法案都非常难以通过——这是从决策的角度。
另外一个重大的问题，参议院我们知道他是按州来的，一州两人，但是各州的人口差异极大，也就是对民主的代表性问题产生巨大的争议，而且整个美国的拨款制度下，小州太占便宜，他们在参议院有巨大的能量。比如他们七个最小的州，人口加起来450万人，明尼苏达一个州就有490万人，但是参议院之比是14:2；最小的12个州的人口加起来也只有1400万，而最大的7个州加起来有一亿多。比如反恐经费的分配上，小州就能获得更多的份额，而其实大州才是真正的最大目标，而且小州基本为纯白人。所以参议院的存在成为美国政治的巨大难题。
纽约时报的记者，《地球是平的》作者弗里德曼，就曾有一个非常有名的论点，他说美国政治模仿中国政治一天——他对中国政治的特点我认为理解的很到位，就是能够通过法令而执行能力很差，美国的政治体制在重大法案上则与此恰好相反——通过时采用中国政体，执行时采用美国政体。他曾不止一次地提到这个问题，因为美国宪政中所有特别关心的议题都通不过。
另外还有一个问题，就是两院制让所有人都不负责任。他举了弹劾克林顿这个例子，当时众议院已经通过了，如果没有参议院其实就不会通过；而正因为众议院知道参议院一定不会通过，所以大家就放心大胆地通过。为什么呢？假如没有参议院把关，众议院通过生效的话，这对共和党一点好处都没有。因为此时已经是99年末，临近2000年即将大选了，而如果克林顿被弹劾下台，戈尔上台后，他的位置要稳固地多，而如果克林顿没有下台，那么他一生的道德罪孽帐都会停留在那个地方。
他认为参议院这个两院制结构使得所有人都不负责任。这个也不是弗里曼一人的看法，当时许多媒体都是这样认为。
他当时一条一条来谈，这是议会。接下来是总统，问题更大，总统的权力，已经到了完全难以控制的地步，当然宣战按照宪法是属于国会的，但是美国现在的一个特点就是不宣战，比如伊拉克战争。不宣战而又进入别国，到底算不算战争呢？很难说的清楚。
这本书第三章是讲法官，他认为最高法院终身制已经没有任何道理再坚持下去了，看不出任何的必要性，而且最关键的一点是现在人的寿命越来越长，终身制导致最高法院的大法官们极难更替，而且基本上都是不能工作的，比如上一届的首席大法官伦奎斯特，很早就诊断出患有癌症，并不让他退休，而到后面几年就基本上不能工作了。而且他说，本来从宪法条文而言，并不是终身任职的：只是规定了品行端正。1787年人的平均寿命才50多岁，而现在则到了80多岁了。
他这样一条一条批驳下来。这本书我为什么要讲呢？可能中国很多批美反美的人会高兴，这并不是我的用意，只是说他所说的问题都是存在的。但是他所提出来的改革方案是没有一个可能被采纳的，包括召开制宪会议。而参议院制度再不好也不会更改，大法官的终身制是不好，但也不会改变。因为如果按照他的设想全部改变了的话，美国就不再是美国了，不知道会变成什么样。也就是说，制度的好坏并不是变革的原因，可能变革的代价更大。
改掉是很容易，但是如何确定改变是应该的，何以见得改掉一定会更好？制度的长远性的一个好处就是，至少大家在心态上会说，我们美国就是这个样子的，尽管我们在拨款等等方面有很多不合理，比如在2005年的卡特琳飓风后的拨款法案中，有24亿，其中还包括了建设两座阿拉斯加州的荒无人烟的桥，所以这个制度完全成为了一个分赃制度，因为阿拉斯加有两个参议员，而且众议员中有一个还是交通委员会的主席。
这些问题当然都还存在争议。更不用说第五条修正案，他认为公民应该有权利，就像纽约州宪法第十九条那样，20年人民又一次表决要不要修宪和制定宪法的机会。如果这样的话，宪法第五条当然就不需要了，因为在第五条下这基本是不会被通过的。而这样的话当然改革是比较容易的和快速，但是代价高昂，因为法治最重要的不是制度，而是人心中的惯性，这样一来人人都会不受控制。
这是我对他的一个看法，虽然他提的所有问题都是对的，就像阿克曼一样。在我看来这都是站在美国的角度看变法与守法，这就是比较激进需要改革的人、碰到了原有的比较相信（宪法神话）的。虽然阿克曼说的是对的，但200余年来的神话非常重要，它使老百姓相信一直以来体制就是如此，虽然神话完全不是真的。
比阿克曼、列文森高明的波斯纳
所以最后我讲的就是波斯纳。我认为波斯纳比他们都更高明。波斯纳在《法律理论的前沿》这本书中，有三章是处理这个问题的。第一段话就是我在提要中提到的，但是这不是波斯纳一个人提出的，是法学的传统历来如此，而且和他的实用主义倾向有相当冲突的。但是实用主义必须和历史倾向取得一个妥协。波斯纳又是怎么做的呢？
他诉诸于尼采。也就是尼采最早的一篇《历史对人生的利弊》，波斯纳认为尼采是实用主义者，实际上他看着顺眼的都认为是实用主义的。他借用了尼采对历史的三种方法。实际上就是在批判阿克曼《我们人民》这本书，他确实比较高明。
整个英美法系中，先例是非常重要的，是传统结构的象征，那么为什么不按照我们的发明性、创造性，根据实际需要而非要说先例如此呢？虽然心里未必会把它当回事。尼采的那本书非常精彩，不知道你们有没有读过，没读过的话，波斯纳的概括也可以读，波斯纳快刀斩乱麻，当然这种简化也未必完全符合尼采，但是大概是差不多的。尼采的第一种历史的进路，所谓纪念品的历史——他需要一个伟大光荣的历史，但并不是要贬低现在，而是说曾经人性、人类达到过一个高度，这个高度在今天仍然有可能达到——两个相隔数百年、千年的两个巨人——虽然尊崇过去，但是过去要为今天所用——这也是波斯纳最欣赏的历史。
另外一种就是我们今天常识的历史，进步主义的历史，就是站在今天的道德高地上，每天反思从前如何如何地不符合今天的道德标准：种族、女性、错误；这是尼采最最不耐烦的例子。因为它把过去人类所需要的一切虚幻的东西都剥光了，变成没有任何情感性的东西，可能你举出来的条理都是事实。但是所有东西都是非常琐碎，是没有任何人类可以憧憬或者向往的——以前都是不行的，我们今天站在道德高地，所以我们有权力站在今天去批判以前。波斯纳对此也是最不耐烦的。
最后，是一种迟来者的心态，每天都在赞美过去贬低自己。这就是现在很盛行的民国范，这是懦弱的历史，要他何用呢？他对人性没有任何好处，不能接近宇宙的任何事情。波斯纳对这个的概括是基本上是对的，所以他对阿克曼有批评。我们知道阿克曼把费城制宪会议讲的很清楚，费城制宪就是违宪，是，这都是事实。美国人也都知道，只不过从来都不讲，只讲他们制定了一部伟大宪法。13、14条修正案都是违宪的，因为反对意见被完全压制掉，用政治手段而不是法律手段通过。这也是事实。但那又怎么样呢？结果是什么呢？你阿克曼要达到一个什么目的呢？波斯纳对此很不以为然。
波斯纳这本书很精彩，他一方面很不耐烦法治这么尊重传统，但是另一方面，他认为这就是在制造神话。他认为尼采的最重要的问题是忘记了历史会达到好的效果，甚至通过伪造历史来实现。大家都知道，美国早在独立战争的时代，最尊崇的就是英国法学家布莱克斯通，但是他就是说英国的法律传统要追溯到700年前的盎格鲁撒克逊时代。当然，波斯纳说，这个不可能是真的，但是好处是把法律推给了非常远古的过去，蒙上了一层非常神秘的光环。他后来有一章专门讲萨维尼和美国的霍尔姆斯，萨维尼也是，整个德国历史学派就是研究罗马法的，把欧洲的法律传统推到那里，霍尔姆斯认为是在胡扯。波斯纳说，所有的这些美国大法官也都是一样，他们判决今天的所有案子都能在1787年宪法的原意中找到。无论是布莱克斯通，萨维尼、还是美国最高法院，对历史的虚假运用，都不是说历史是我的标志，而都是尼采的风尚——歪曲历史服务现在。也就是说没有必要把历史都揭发出来，只看你有没有用。
有时候制造一个过去的神话确实是有用的。这是他的一个态度，实用主义的，并且还给出了一个经济学的解释，就是诉诸过去的好处，就是减低争论的成本，否则的话，大家都要用新的，就会引起很大的争论。他说过的最有意思的一段话称“一个本质上是欺骗性的，有关法律往昔的概念，如果可以年复一年、十年复十年、百年复百年地得到维护，这是很值得尊重的。大多数美国人继续理所应当地认为，最高法院的宪法性判决，即使最新的判决也是植根于宪法本身的，都是1787年的国父们们早就已经想好的。甚至大多数法律职业者也相信这一点。”简单而言就是创造出一个虚构的历史服务于当代。
这就是他的一个实用主义的方式化解法律与传统之间关系，某种程度上他同意阿克曼对历史的解释，的确不是大多数人想的那样（美好），但是大多数人原意相信。反过来说，如果这种谎言能达到我们现在的目的，那就没有必要去揭穿。所以在这一点上波斯纳很不耐烦。
某种意义上他是要更加高明，如果每个人都像阿克曼这么清明，都认为费城制宪首先是违宪的，13、14修正案首先是违宪的，那么对他整套法制的信心会大为下降，整个宪政系统的神圣性权威性可信性都会降低，不利于他的法治。更不要说想列文森一样，说宪法的每一条都是没有用的，除了序言以外都需要重新制定。如果这样的话，所有东西都可以变，就不可能有规则。
讲完了三个当代美国宪法学家，回到变法和守法之间的关系。不想更多地套用到中国的问题上，但是这些问题本身值得思考，就是如果有一个能够持久运作的法制，而不是天天变法，每个人都想着从我开始，你这套宪法、法律不行的，按照我这套来，那别人也可以说，你又凭什么是对的呢？永远变不起来。真正的宪政是以承认现存法律的合法性正当性为基础才能逐渐形成的。每个人都要推翻，每个人都要重新开始，永远不可能。
即使在美国宪法中，现在有些理念在1787年想都没想过，当时人们会想到反恐吗？制宪者们页从来没想到现在美国人口分布会是这样的——7个最小州加起来还不如一个州的居民，你的参议院的代表性怎么办，他没想过。那就按照你现在的想法去改吗？还是在没有绝对必要的情况下就不去改？
每个问题都有代价，没有绝对完善的体制。不改是不是可能更好？或者用波斯纳的话，这样成本更小，虽然我不太喜欢他的经济学修辞。
我今天不想多谈时政。我整个演讲的主题是法治需要一个比较强的保守主义的土壤，需要植根于历史当中，我想这些问题是可以作为超脱性问题来谈的。今天我就讲到这里，一会可以接受大家提问，再谈一谈。
