朱国斌：从宪法维度建构特区管治的法理

图：国家宪法和基本法构成香港的宪法基础。图为“白皮书”的相关阐述

　　文|朱国斌

　　全国政协主席俞正声在3月3日发表的政协工作报告“2016年主要任务”部分中，要求政协“全面准确贯彻‘一国两制’、‘港人治港’、‘澳人治澳’、高度自治方针，严格依照宪法和基本法办事，支持特别行政区行政长官和政府依法施政”。本地传媒观察到，报告特别之处是在港澳部分加入“严格依照宪法和基本法办事”的字句，首次用“宪法”二字来厘定和统率港澳工作指导原则。细心的香港记者还报道，有政协委员这样解读，今次提及“宪法”二字是向港人强调中央对港有全面管治权，亦希望港人尊重中央权利和国家体制。

　　2014年中央发表的《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书就曾提到宪法和特区制度的渊源关系，指出“宪法和香港基本法规定的特别行政区制度是国家对某些区域采取的特殊管理制度。在这一制度下，中央拥有对香港特别行政区的全面管治权，既包括中央直接行使的权力，也包括授权香港特别行政区依法实行高度自治。”最近，全国人大法律委员会主任委员乔晓阳在《紫荆月刊》（2016年3月号）撰文专门讨论国家宪法与香港基本法的关系。追根溯源，香港特别行政区制度的法律渊源在宪法中，中央政府治理特别行政区的法理基础也建基于宪法。

　　本文简要阐述三个相关问题：（1）特区“新的宪法秩序”的内涵；（2）特区管治的宪法基础；和（3）宪法在香港的适用。

　　特区“新的宪法秩序”（new constitutional order）重述作为静态的宪法，它不仅是一国之根本法，根据亚里士多德在《政治学》中表达的观点，而且它还是指一种“政体”（polity）。作为动态的宪法，它指的是一个社会是如何由正式的政府机构和非正式的组织共同构成的，它还反映该社会的生活方式。所谓宪法秩序首先是对这种静态宪法之状态及之下各种关系的表达，同时也是对动态宪法（如生活方式）的基本描述。这种理解也接近于学者王小萍在“宪法权利的保障与宪法秩序的实现”（2003）一文中表达的关于应然与实然宪法秩序的观点。她说：“宪法秩序作为一种社会秩序，包括两个层面的涵义：一是基于人们对一定社会规律的认识，通过制定宪法而形成的一种协调国家与公民关系的宪法上的秩序，它是理性追求的体现，即应然宪法秩序；二是通过各种宪法手段对现实的宪法关系进行调节，在宪政实践中形成的宪法秩序，是一种实际存在的秩序，即实然的宪法秩序。”

　　特区“新的宪法秩序”

　　重大社会变迁对宪法秩序产生直接作用；反过来说，宪法秩序最终要反映这种变迁。对香港社会来说，当代最重大的社会变迁莫过于1997年7月1日香港回归祖国，中华人民共和国恢复对香港行使主权。这一变迁可以用美国宪法学上的“宪法时刻”（constitutional moment）来形容，它在政治上表现为“中华人民共和国政府于1997年7月1日恢复对香港行使主权”（香港基本法序言），和“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”（第1条）。亦如王振民观察到，“主权层面的改变直接引发了香港、澳门地区基本规范和权利来源或者合法性的变化”。（参见《论港澳回归后新宪法秩序的确立），2013）在法律上，这一变迁由香港基本法予以固化，并得以贯彻实施。故此，作为国家宪法性法律的香港基本法正是这一新型宪法秩序（和政治秩序）的直接的、外在的表达形式，香港基本法确立的特别行政区各项制度就是新的宪法秩序的内涵。

　　具体而言，特区新的宪法秩序外化为如下制度和关系模式：

　　（1）香港特别行政区拥有新的宪法法，即中国宪法与香港基本法；

　　（2）行政长官（董建华、曾荫权、梁振英）组建的特区政府；

　　（3）经过处理后与特区身份相适应、与基本法不相抵触的法律体系（system of law，参见香港基本法第160条和全国人大常委会1997年2月23日颁布的《关于根据“中华人民共和国香港特别行政区基本法”第160条处理香港原有法律的决定》）；

　　（4）宪法和基本法之下的新型中央与地方关系——香港特别行政区是中国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府（基本法第12条）；除国防和外交事务外，香港享有高度自治（第2条）；

　　（5）资本主义的生活方式——香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变（第5条）；

　　（6）新增设的宪法性机构——香港终审法院。此外，还可以包括由香港基本法、《人权法案条例》以及一系列重大判决共同构建的新的权利保障体系，以及尚在形塑之中的新的基本法法理学。

　　特区管治的宪法基础

　　香港回归18年来，时至今日，香港仍然有人拒不承认国家宪法在香港特区的实用性（applicability）和效力。鉴于“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”（第1条），“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府”（第12条），要排除宪法在香港特区的适用性不仅于法无据，而且于理不合。故无需在此特别辩驳。

　　退而言之，有些人，包括法律人和政治人，只承认宪法第31条的适用性，那是因为第31条前一句规定“国家在必要时得设立特别行政区”。有意思的是，同是这部分人有意无意地忽略第31条后一句，即“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。本句却十分关键，因为它授权全国人大为设立香港特别行政区立法。而香港基本法第11条（共两款）直接呼应了宪法第31条，规定：“根据中华人民共和国宪法第31条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”

　　基于上述条文，宪法是基本法的直接法源（source of law）和立法依据。宪法和基本法同是中国设立特区以及建立特区管治制度的直接宪法渊源和基础。这是一个不证自明的道理和事实。香港特区的各项制度和政策得由基本法规定之，且必须以基本法为依归。有意义的是，根据第11条第2款，特区未来的全部立法行为也不得与基本法抵触。

　　香港属于普通法法制，法官首要职责是执法或实施法律（application of law），此外还可以“造法”，故此普通法也被狭义理解为“法官造的法”（judge-made law）。回归以来，香港法院在一众案件中制造了新的法律规则，特别表现在司法覆核案件中。然而，在这些“宪法性案件”中，法官一直表示出对香港基本法的充分尊重，并视之为特区最高法律（经常借用“宪法”一词来显示基本法的地位）。推而广之，尊重基本法并视之为最高法律权威其实就是尊重和落实国家宪法。

　　法院为何不愿引用宪法？

　　的确，特区法院在判例中较少直接引用宪法。在仅有案例中，或在解释全国人大常委会的基本法解释权的法源时引用宪法第67（4）条（如刘港榕案和庄丰源案），或仅仅提及中国宪法第31条（如刚果民主共和国等诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC案）。可以看到，再自由化的法官也没有以明示或默示的方式否定宪法的存在和权威。

　　再从法律层级体系（hierarchy of law）来看，基本法作为国家的“基本法律”（basic law）是置于宪法之下的。故此，香港法院不引用或少提及宪法并不能抹杀宪法与基本法之间的“亲子关系”（很多学者喜欢使用“母法”、“子法”来描述这种关系）。我们或许可以推测，法院执意这么做，一是基于不必要性，即案件处理无需直接上溯到宪法条文，二是希冀体现“一国两制”下香港法制（both legal system and system of law）的独特性（uniqueness）和自主性（autonomy），即确认“一国两法”的事实存在。

　　然而，我们不可以从并列存在的两个法律制度这一事实推导出并证成两个“法统”的存在。我们知道，法统字面是指宪法和法律传统及其传承，但在中国语境之下，它首先是一个传统政治观念，指的是政权之正当传承，即政权之正当性问题。在中华人民共和国的屋檐下，法统只有一个、也只能是统一的一个。在“一国两制”之下，资本主义与社会主义可以共存共荣，大陆法与普通法可以并行不悖，而法统只有中华人民共和国所代表的那一个。

　　对此，香港本地政治人物有不同解读。民主党何俊仁认为，上文所提到的俞正声的报告是“提醒（香港）中国是你的宗主国”，背后意思是“一国”高于“两制”，港人不要忽视中央主权。他接着认为，这或反映中央欲收紧对香港的管治（转引自3月4日《明报》）。从一定意义上讲，何的理解也不失为中肯，除将中国比喻为“宗主国”不合时宜外。可以观察到，中央的确有意提醒港人香港主权属于中华人民共和国、而不是作为地方行政单位的香港特区这一事实，香港应该尊重中央权威（甚至服从中央决定）。这个意思倒是与2014年6月中央发布的香港《白皮书》的精神是一致的。

　　眼尖的记者和细心的读者都会观察得到，去年3月和今年3月的政协工作报告出现了有意思的差异。去年报告称中央会“全面准确贯彻”一国两制方针和基本法，并“支持香港特别行政区、澳门特别行政区行政长官和政府依法施政”，而今年报告在讲明“全面准确贯彻一国两制、港人治港、澳人治澳、高度自治字方针”之后，紧接来一句“严格依照宪法和基本法办事”，之后才是“支持特别行政区行政长官和政府依法施政”。最可能的结论是，中央对两个特区依法施政附加了严格的条件，至少可以说提出了（新的）要求，即特区施政必须是“严格依照宪法和基本法办事”，在此还特别突出了宪法。

　　俞正声提出“严格依照宪法（和基本法）办事”的要求至少有三层意思：一是提醒“港人不要忽视中央主权”（即何俊仁的解读）；二是表明宪法之于特别行政区享有凌驾性和统率的权威地位；三是“要港人尊重国家体制”（刘兆佳语；见《明报》），在此，“体制”应该主要是指国家的政治体制和经济与社会制度，以及中国共产党是中国唯一的执政党这一政治与宪法事实（见宪法序言）。

　　宪法在香港的适用

　　宪法和基本法法理业已证明，亦如乔晓阳所言，“宪法和基本法一起构成香港特别行政区的宪制法律基础”（参见《紫荆》2016年3月号文）。故，宪法在香港特区是有效力的。这是因为，借用香港基本法草委王叔文教授的论点，第一，“宪法是国家的根本大法”，该特点表明了宪法在一个国家法律体系中的地位和作用；第二，“宪法规定国家的根本制度”，它表明了宪法的基本内容，这包括“一国两制”这一崭新内容；第三，“宪法关于设立特别行政区的规定，体现了原则性和灵活性的高度结合”。原则性表现为坚决维护国家的主权、统一和领土完整，灵活性则是指建立特别行政区制度，并允许在该地区范围内实行同国家主体制度性质不同的资本主义制度和实行高度自治。（参见《香港特别行政区基本法导论》第2章，2006年第3版）而第三点正好与设立香港特别行政区和实施香港基本法相衔接。在通过香港基本法的当日，全国人大以决定形式指出：“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的”。这个决定看上去有点画蛇添足，但它是必要的，有助于消除人们可能有的关于基本法合宪性的误解。

　　在认识到宪法与特区管治之间存在关系，以及宪法在特区发生效力之后，下一个问题是：宪法是如何适用于香港、如何发生效力的？具体而言，宪法一共138条，哪些条文适用，哪些不适用？取捨的依据和标准又是什么？这是一个看似容易、实际不易回答的问题。

　　刘兆佳曾说，宪法大部分条文不适用在香港，但基本原则如维护国家安全利益、尊重中央权利和国家体制，都要香港人尊重和理解。（转引自上述《明报》）这种说法同王叔文的说法异曲同工。王叔文认为，从法律依据上讲，并根据国家宪法和香港基本法的规定（共三个方面），“宪法作为整体应适用于特别行政区”。（同上註）比如，宪法的适用性在基本法的许多条文那里得到了体现，在第七章关于对外事务的规定和第八章关于基本法修改与解释的规定中体现得尤为明显和突出，宪法第62条第3项和第67条第4项分别对应基本法第159条和158条。如前所述，终审法院在刘港榕案和刚果案中分别也确认了宪法相关条文的直接适用性。

　　然而，宪法在香港的适用还是有条件的，即需要遵循“一国两制”的基本方针。王叔文认为，宪法“在适用上应有其特点”。要在基本法中明示哪些条文适用、哪些不适用是有很大困难的，但是王认为，“有四点可以明确”。他的观点具有指导性，兹录全文如下（同上註）：

　　（1）宪法作为一个整体对香港特别行政区适用。（2）宪法在香港特别行政区的适用，需要遵循“一国两制”的基本方针。（3）凡是宪法关于维护国家主权、统一和领土完整的规定，必须适用于香港特别行政区。（4）在“两种制度”方面，宪法关于社会主义制度和政策的条文规定，不适用香港特别行政区。

　　其中，宪法关于维护国家主权、统一和领土完整，应该在特区适用的规条主要有三方面：（1）宪法关于坚持“中央”统一领导的规定。这是指中央政府（the central authorities，包括全国人大、全国人大常委会、国家主席、国务院即中央人民政府，以及中央军委）享有的对于香港特别行政区的法定权威和地位；（2）宪法关于国防、外交的规定。对此，基本法第13条和第14条已经有相应规定；（3）宪法关于维护国家主权、统一和领土完整的其他规定，包括中国公民（包括香港居民）有维护国家统一的义务，有维护祖国安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为，以及宪法关于国旗、国徽和首都的规定等。

　　应强调宪法思维

　　尽管这些都是不证自明的道理和法理，但是仍然有人时时质疑甚至挑战宪法的适用性，提出违背宪法关于国家主权、统一和领土完整规定的理论和学说（如“城邦论”和“独立”说），甚至煽动违宪违法行为，发动破坏国家和香港宪法秩序的行为。这的确不得不让我们警惕，从而思考特区政府和居民遵守宪法的义务，以及如何在香港实施宪法。

　　在贯彻落实“一国两制”和实施香港基本法过程中，我们应该强调宪法思维，这是由宪法作为国家法统基础的这一地位，和宪法具有“根本法”和“最高法”的特徵决定的。即使我们过去有意无意地忽视了宪法，那么现在是时候了，香港特区政府和作为中国公民的香港居民要认真对待宪法（taking the Constitution seriously）。

　　（作者为香港城市大学法律学院教授）